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上訴人肇慶小鵬汽車有限公司（以下簡稱小鵬公司）因與被上訴人深圳市勘察研究院有限公司（以下簡稱勘察公司）建設工程勘察合同糾紛一案，不服四會市人民法院（2020）粵1284民初355號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年8月18日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人小鵬公司的委托訴訟代理人李初旭、曹琳，被上訴人勘察公司的委托訴訟代理人宋肖冰、鄧付星到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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小鵬公司上訴請求：1.撤銷一審判決，改判駁回勘察公司的全部訴訟請求；2.判令勘察公司承擔本案全部訴訟費用。 事實和理由：一、“±10%”不但是價款調整的門檻，還是工程計價風險范圍。一審判決將《肇慶小鵬汽車公司智能網聯科技產業園全廠區超前鉆勘探工程建設工程勘察合同》（以下簡稱《勘察合同》）第4.2.1.2條約定的“±10%以內總價包干不作調整”認定為“是對工程價款的調整方法”，這即使不能說是完全錯誤的，但至少一定是片面的。實際上“±10%以內總價包干不作調整”不但是如其字面意思所指的在±10%以內總價包干不作調整（換言之，±10%是一個觸發線，超過±10%時要調整。至于如何調整，那是本案的爭議點之一），更重要的它還是一個關于工程計價風險的約定，即對于±10%以內的價格風險，雙方各自承擔。根據住房和城鄉建設部發布的《關于發布國家標準〈建設工程工程量清單計價規范〉的公告》（ＧＢ50500-2013，以下稱簡稱《清單規范》），規定“第3.1.1、3.1.4、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1條（款）為強制性條文，必須嚴格執行”。其中，第3.4.1條規定：“建設工程發承包，必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內容及其范圍，不得采用無限風險、所有風險或類似語句規定計價中的風險內容及范圍。”本案中，小鵬公司的招標文件、中標通知書以及案涉合同等均列出“±10%以內總價包干不作調整”，這顯然是明確規定了對于“±10%以內”的價格風險，雙方各自承擔。既然這個風險是各自承擔的，那么當超過±10%，進而觸發了價款調整時，調整的范圍自然不包括已經明確了應當由“各自承擔的±10%風險”。二、《勘察合同》明確約定“審計結算”，廣州市吉光工程造價咨詢有限公司（以下簡稱吉光公司）的竣工結算審核結果應得到尊重和執行。根據《清單規范》第11.1.1條強制規定，發、承包雙方應按合同約定辦理工程竣工結算。案涉合同沒有就竣工結算的時間作出明確約定，但是合同第4.2.2條約定：“第四次付款：審計結算后，憑乙方開具的合法有效增值稅專用發票，甲方在10個日歷天內支付本項目審計總額內的剩余款項。”吉光公司是由住房和城鄉建設部批準的甲級造價咨詢公司，具備提供工程造價結算審核的最高級別的資質和能力。吉光公司于2019年9月9日出具本工程的《結算審核定案表》以及《結算審核報告》，認可了“超過合同總量風險±10%外工程量”2187.67ｍ，對于超過±10%風險部分的工程審核金額為179388.94元，最終審核認定的“工程結算造價4435926.94元”。吉光公司作為甲級造價咨詢公司，其對于工程造價結算業務具有豐富的知識和經驗，因此其對于本案工程的結算審核結果，不但符合《勘察合同》的結算規定，在訴訟程序上也應當具備“鑒定結論”或起碼作為“專家證言”的功能，應當得到法庭的尊重和認可。三、最重要的是一審判決遺漏了對于竣工結算至關重要的事實認定，勘察公司未在規定的期限內對小鵬公司提出的竣工結算核實意見提出異議，應視為小鵬公司提出的核實意見已被認可。根據《清單規范》第11.3.5條規定“承包人在收到發包人提出的核實意見后的28天內，不確認也未提出異議的，應視為發包人提出的核實意見已被承包人認可，竣工結算辦理完畢”。該條規定的內容是建設工程結算實踐中的慣例。本案中，吉光公司于2019年9月9日便出具了本工程的《結算審核定案表》以及《結算審核報告》，核減了勘察公司“合同總量風險10%以內的工程量4719米，核減總價386958元”。勘察公司在其《民事起訴狀》中自認于“9月12日簽認”。勘察公司在其起訴狀中，很狡猾地回避了其提出異議的日期，企圖以春秋筆法“我方向被告方提出結算款異議的函”來模糊應對。事實上，勘察公司在簽認了《結算審核定案表》以及《結算審核報告》之后，在28天內既不確認也未提出異議，直到2019年10月29日（即43天之后）才以電子郵件方式提出異議。勘察公司作為一家“工程勘察綜合類甲級”企業，對于建設工程合同的結算具有豐富的經驗，顯然不會不了解國家規范以及行業慣例，其對于本工程合同的態度顯然是傲慢的，對于國家規范和行業慣例顯然是蔑視的。四、一審判決適用法律錯誤。首先，一審判決引用了《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百零九條，但這三條實際上都未能解決本案的爭議問題——“原來約定的10%風險范圍之內究竟要不要給錢？”如前所述，要解決這個問題，在缺乏合同約定或者法律規定的情況下，就得根據慣例或交易習慣來處理。根據《中華人民共和國合同法》第六十一條規定，當事人就價款約定不明確且不能達成補充協議的，“按照合同有關條款或者交易習慣確定”。本案中，合同有關條款約定了“審計結算”以及“支付審計總額內的剩余款項”；交易慣例就是“約定范圍的風險（10%）各自承擔”以及“承包人對結算審核結果有異議的應當在28天內提出，否則視為認可”。一審判決既無視合同對于結算的約定，也不尊重專業機構的意見，更不了解交易慣例，曲解關于±10%的含義，作出錯誤的認定和裁判。其次，本案當事人對于計價標準或者計價方法并無爭議，也并非因設計變更導致工程量的變化而產生工程價款爭議，雙方只是對于原來合同約定的“10%”究竟要不要給錢產生爭議，因此本案不應適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條的規定。再次，一審判決參考了《清單規范》的5條規定，但就如同上述適用合同法條文錯誤一樣，由于一審判決對于本案爭議焦點的定性錯誤或不準確，導致其錯誤引用了《清單規范》的條款。如前所述，本案應當適用《清單規范》第3.4.1條、第11.3.5條。綜上，一審判決對于案件爭議的性質認定錯誤，遺漏認定重要事實，無視當事人的合同約定以及獨立第三方的專業意見，錯誤適用法律，導致作出錯誤判決。 二審法庭調查中，小鵬公司補充如下上訴意見：一、關于合同簽訂的目的和背景。1.小鵬公司于2018年1月13日發出的招標文件第3.2.4條明確了單價和數量這兩個概念，同時并行合同總價包干的工程量范圍，即招標工程量總量×（1±10%）ｍ。小鵬公司招標本意就是采取建設工程項目中通常采取的做法，即對于實際工程量與招標工程量偏差不超過±10的，合同總價不做調整，工程量偏差超過±10%的，超出部分按照約定單價進行結算。從大量的存在此類約定的判例即可看出，這屬于通行做法。2.2018年6月9日現場開標時，經過議價后，勘察公司代表現場出具了《現場第2次報價表》，該報價表載明“經我司慎重考慮，本次項目我司愿以＊＊含稅、圖紙包干的方式承接”，勘察公司以書面形式表明其投標價格為包干價格為3916770元、單價83元／ｍ，包干的范圍與招標文件保持一致即3916770／83＝47190ｍ的±10%，即在42471ｍ≤實際工程量≤51909ｍ范圍內合同總價不發生變化。±10%為雙方意思自治原則下約定的風險范圍，勘察公司是在自行考慮完成合同內容所需一切費用后進行的投標報價。因此，在±10%包干范圍內，47190ｍ≤實際工程量≤51909ｍ時，應由勘察公司自行承擔費用；同樣，42471ｍ≤實際工程量≤47190ｍ時，小鵬公司也不得要求降低包干價格。勘察公司出具的文件說明其充分理解并知悉小鵬公司的本意及招標文件的意思。二、關于結算金額。1.固定總價合同是合同雙方對于建設工程施工合同中約定范圍內的工程量確定一個固定的價格，在約定的風險范圍內合同價款不作調整；若發生工程量增加或減少情況時，僅對增加或減少的部分作相應調整或據實結算［（2014）新民一終字第26號判決書中明確定義］。2.本案中，無論是招標文件還是合同都顯示合同總價包干的工程量為1527×30×（1±10%）ｍ，即42471ｍ≤實際工程量≤51909ｍ，按照固定總價合同的本質，本合同結算金額的計算方式應為實際工程量在51909ｍ內的部分系合同約定的總價包干范圍內的工程量，對于超出51909ｍ的部分按照約定的綜合單價包干進行結算，金額為（54096.67-51909）×82＝179388.94（元）。三、關于合同條款的約定。如合同第1.6條、4.2.1.2條在單純的文字表述上容易產生爭議，故應結合合同簽訂的背景、目的、行業習慣并結合文義進行理解。1.合同第1.6條為工作量條款，該條款的重點應在于約定合同價格范圍內包含的工作量范圍，故對于該條款的理解應與招標文件、勘察公司報價文件一致，即合同總價包干的工程量上限范圍為1527ｍ×（1＋10%）＝51909ｍ。2.合同第4.2.1.2條款為合同實際總價的計算方式，該條款中“單價計費”與“±10%不做調整”的表述中間使用的是句號，句號在中文中通常表示為獨立的句子，即“單價計費”與“±10%不做調整”為兩個獨立的語句，如勘察公司在文義上理解存在偏差，綜合雙方在招投標階段達成的共識，就很容易理解該條款的真實意思固定總價包干范圍為“±10%不做調整”的范圍，超出包干范圍部分按照“單價計費”條款進行結算。四、關于雙方交易慣例。小鵬公司提供的證據3勘察公司之前參加過小鵬公司的地址勘查項目的招標，該項目招標文件與涉案項目爭議條款相同，在證據3項目中小鵬公司還就相同的條款向勘察公司進行答疑，答疑文件中清楚表明項目為總量變化在正負10%以內時總價包干且未接受綜合單價的建議，勘察公司也接受參與招標，只是最后遺憾未中標，這充分說明勘察公司知悉并明了小鵬公司一貫的招標方式。綜上所述，請二審法院依據本案事實，依法支持小鵬公司的上訴請求。 勘察公司辯稱，一、一審法院對《勘察合同》第4.2.1.2條的認定正確。合同第4.2.1.2條約定：“按82元／米綜合單價包干，按實際完成并經雙方確認的工程量進行計費。具體勘察位置以甲方提供的資料為準，總量變化在±10%以內時總價包干，不作調整。”首先本項目按82元／米的綜合單價包干進行計費是基本原則，總價包干的例外限定在總量變化在±10%以內的特別情形時才以總價包干的形式結算。而本項目總量變化超過了10%，不在合同約定總量在±10%以內的例外情形，回歸于“按82元／米綜合單價包干，按實際完成并經雙方確認的工程量進行計費”的原則進行結算、支付毫無爭議。一審法院對實際完成工程量的認定正確。雙方對實際完成工程量亦無任何爭議。小鵬公司在結算過程和上訴狀中將《勘察合同》第4.2.1.2條約定的“總量變化在±10%以內時總價包干，不作調整”曲解為超過10%時必須扣除10%，系理解能力欠缺。小鵬公司單方面對合同的解釋勘察公司不予接受、不予置評。二、小鵬公司對吉光公司作為最高資質應得到尊重和執行的主張十分可笑。所有的尊重均來自于自身的專業、公正、公平、合法。在吉光公司對本案的結算審核文件中不能體現出作為該資質單位應有的專業水準和公正、公平。該公司的任何文件在未得到被審核雙方的共同認可前，均只是過程文件，不具有必須執行的法律效力。三、小鵬公司與勘察公司未能就結算達成一致意見，故起訴至一審法院尋求司法救濟，即是對小鵬公司主張時效問題的有力反駁。建設工程實踐中以電話溝通也是交易經常的習慣。四、勘察公司承攬工程后，案涉工程發生了設計變更，導致工程量的增加，據實結算符合合同約定，也是非常合理的。五、一審法院適用法律正確。小鵬公司明顯在混淆事實，浪費司法資源。綜上，懇請二審法院依法查明事實，依法律規定和合同約定駁回小鵬公司的所有上訴請求。 勘察公司向一審法院提起訴訟請求：1.小鵬公司先行支付勘察公司無爭議結算款759825.94元；2.小鵬公司以上述無爭議結算款為本金從2019年8月9日起到實際清償之日止按照銀行同期貸款利率（請求按年息6%）計算的應付款利息給勘察公司；3.爭議金額386958元為小鵬公司應付工程結算款；4.小鵬公司以上述爭議金額為本金從2019年8月9日起到實際清償之日止按照銀行同期貸款利率（請求按年息6%）計算的應付款利息給勘察公司；5.小鵬公司承擔本案的所有司法鑒定及訴訟費等費用。 一審法院認定事實：2018年6月9日，小鵬公司向勘察公司發出《中標通知書》，載明勘察公司為小鵬公司建設全廠區超前鉆勘探工程，中標價格暫定總價3869580元，勘探每米價格82元／ｍ；中標項目范圍具體勘察位置以小鵬公司提供的資料為準，總量變化在±10%以內時總價包干，不作調整；沖壓車間超前鉆6／27日前完成；付款條件為合同簽訂并提供10%履約保函后，憑勘察公司開具的合法有效增值稅專用發票，小鵬公司在10個日歷天內支付本項目定金款，占合同總金額的20%；完成勘察工作量50%后，經小鵬公司確認后，憑勘察公司開具的合法有效增值稅專用發票，小鵬公司在10個日歷天內支付本項目進度款，占合同總金額的30%；小鵬公司在收到全部勘察成果資料，經驗收合格后，憑勘察公司開具的合法有效增值稅專用發票，小鵬公司在10個日歷天內支付本項目完工款，占合同總金額的35%；審計結算后，憑勘察公司開具的合法有效增值稅專用發票，小鵬公司在10個日歷天內支付本項目剩余款項。明確要求勘察公司在收到通知后3天內，到小鵬公司單位洽辦工程合同簽訂事宜。通知書上蓋廣州小鵬汽車科技有限公司采購專用章。 2018年7月5日，勘察公司和小鵬公司雙方簽訂《勘察合同》，約定：“第1.6.1條暫定工作量：1573個孔，每個孔平均30ｍ，單價82元／ｍ。第1.6.2條實際工作量：按實際完成并經雙方確認的工程量進行計費。具體勘察位置以甲方提供的資料為準，總量變化在±10%以內時總價包干，不作調整。第4.2.1.1條本工程暫定總價：含稅價：人民幣叁佰捌拾陸萬玖仟伍佰捌拾元整（￥3869580.00元）。第4.2.1.2條合同實際總價：按82元／米綜合單價包干，按實際完成并經雙方確認的工程量進行計費。具體勘察位置以甲方提供的資料為準，總量變化在±10%以內時總價包干，不作調整。第4.2.2條合同款支付方式：第一次付款：合同簽訂，并提供10%履約保函后，憑乙方開具的合法有效增值稅專用發票，甲方在10個日歷天內支付本項目首期款，占合同總金額的20%；第二次付款：完成勘察工作量50%后，經甲方確認后，憑乙方開具的合法有效增值稅專用發票，甲方在10個日歷天內支付本項目進度款，占合同總金額的30%；第三次付款：甲方收到全部勘察成果資料，經驗收合格后，憑乙方開具的合法有效增值稅專用發票，甲方在10個日歷天內支付本項目完工款，占合同總金額的35%；第四次付款：審計結算后，憑乙方開具的合法有效增值稅專用發票，甲方在10個日歷天內支付本項目審計總額內的剩余款項。第5.1.2條勘察過程中的任何變更，經辦理正式變更手續后，甲方應按實際發生的工作量支付勘察費。” 2019年5月25日，勘察公司和小鵬公司雙方通過《工程現場工程量確認表》及附表確認工程量共54096.67米。2019年8月8日雙方通過《工程竣工報驗單》《工程竣工驗收表》確認本案工程驗收合格，確認工程施工鉆孔1685個，鉆探進尺為54231.76米。在進入竣工結算階段，小鵬公司委托吉光公司對本案項目進行工程造價結算審核。吉光公司于2019年9月9日作出《肇慶小鵬汽車有限公司只能網聯科技產業園全廠區超前鉆勘探工程結算審核報告》和《肇慶小鵬汽車有限公司只能網聯科技產業園全廠區超前鉆勘探工程結算審核表》，審核報告及審核表均扣減暫定工程量10%，即扣減47190米×10%＝4719米，核減4719米×82元／米＝386958元。后勘察公司向小鵬公司發送關于《肇慶小鵬汽車有限公司智能網聯科技產業園全廠區超前鉆勘探工程結算審核報告》結算款異議的函，對此扣減項不予認可。勘察公司和小鵬公司雙方對是否應當扣減暫定工程量的10%存在分歧。庭審中，經勘察公司和小鵬公司確認，小鵬公司已經支付工程款3289143元，至于尚余未付款項，小鵬公司認為應扣減超過暫定工程量10%的風險幅度值后，剩下欠款由勘察公司提交付款申請及有效增值稅專用發票進行支付。因雙方意見分歧較大，到庭參加訴訟的勘察公司與小鵬公司未能調解。 一審法院認為，本案為建設工程合同糾紛。勘察公司和小鵬公司簽訂了《勘察合同》，雙方應按約定履行各自義務。勘察公司已完成工程勘察的義務，工程亦已驗收合格。小鵬公司應按合同第4.2.2條的約定完成第四次付款。由于雙方對于結算金額始終未形成統一意見的竣工結算文件，且勘察公司亦未開具合法有效增值稅專用發票，所以第四次付款的條件未成就。因此，對于勘察公司主張的以第四次付款為本金從2019年8月9日到實際清償之日按照銀行同期貸款利率（按年息6%）計算利息的請求，該院不予支持。對于勘察公司和小鵬公司理解產生偏差的《勘察合同》第1.6.2條、第4.2.1.2條、第5.1.2條及《中標通知書》中標價格、中標項目范圍的約定，該院認為《勘察合同》和《中標通知書》不存在沖突。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。……”以及住房和城鄉建設部主編的《建設工程工程量清單計價規范》第7.2.1條第一款第4項“發承包雙方應在合同條款中對工程價款的調整因素、方法、程序、支付及時間進行約定”、第8.2.1條“工程量必須以承包人完成合同工程應予計量的工程量確定”的規定，本案中勘察公司實際施工鉆孔1685個，經小鵬公司確認的完成施工工程量共54096.67米，對比《勘察合同》暫定的工程量1573孔×30米＝47190米，超出合同暫定工程量±10%外工程量2187.67米，屬于設計變更導致的工程量變化，是應予計量的工程量。勘察公司和小鵬公司雙方在《勘察合同》第4.2.1.2條約定的“合同實際總價：按82元／米綜合單價包干，按實際完成并經雙方確認的工程量進行計費。具體勘察位置以甲方提供的資料為準，總量變化在±10%以內時總價包干，不作調整”是對工程價款的調整方法。字面上總量變化在±10%“以內時”總價包干，但并不是總量變化在±10%“以內時”都不對變化部分進行計價，且《勘察合同》第1.6.2條及第4.2.1.2條約定的意思是當實際工程量變化在暫定工程總量±10%以內時總價包干不作合同價款調整，當實際工程量變化在暫定工程總量±10%以外時，包括±10%部分都按實計算價款。因此，勘察公司實際完成工程總量比暫定總量超出54096.67米-47190米＝6906.67米，按82元／米計算，則實際超出暫定總量價款為566346.94元，那么勘察公司實際施工工程價款應為3869580.00元＋566346.94元＝4435926.94元，小鵬公司已經支付3289143元，尚余1146783.94元沒有支付，小鵬公司應依法立即支付，勘察公司在向小鵬公司收取欠款時應開具合法有效增值稅專用發票。勘察公司請求小鵬公司支付拖欠的工程結算款1146783.94元，理據充分，該院予以支持。 綜上所述，該院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百零九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條，參照《建設工程工程量清單計價規范》第3.1.4條、第7.1.1條、第7.2.1條、第8.2.1條、第9.1.1條的規定，判決：一、小鵬公司應在該判決生效之日起十日內付清拖欠的工程結算款1146783.94元給勘察公司；二、駁回勘察公司的其他訴訟請求。一審案件受理費7561元，由小鵬公司負擔。 二審中，小鵬公司向本院提交以下新證據：1.案涉項目招標邀請郵件和項目招標文件各一份。擬證明小鵬公司于2018年1月13日向勘察公司發送了邀標郵件及招標文件；項目招標文件第3.2.4條明確了單價和數量這兩個概念，同時并行約定合同總價包干的工程量范圍，即招標工程量總量×（1±10%）ｍ；小鵬公司招標本意就是采取建設工程項目中通常采取固定總價方式，并明確了工程量風險包干系數，即對于實際工程量偏差不超過±10的，合同總價不做調整，工程量偏差超過±10%的，超出部分按照約定單價進行結算。2.《現場第2次報價表》一份，擬證明該文件為在2018年6月9日開標現場，雙方議價后，勘察公司代表現場出具的文件，文件載明“勘察公司愿意以圖紙包干的方式承接”，表明勘察公司充分理解了小鵬公司的本意，即固定總價包干方式，包干的工程量范圍為合同總量的±10%，從該文件報價及單價反推應為3916770／83＝47190ｍ的±10%，即最高不超過51909ｍ。3.小鵬公司《地址詳勘項目》招標、答疑文件，擬證明2018年1月，小鵬公司地質詳勘項目也曾采用記載了相同條款的招標文件邀請勘察公司參加地質詳勘項目且就相同條款進行答疑，勘察公司表示接受后參加了該項目的開標。該項目與涉案項目均為同一代表，充分說明勘察公司充分理解該條款的本意，才會參加涉案項目的投標并簽訂合同。 經質證，勘察公司認為小鵬公司提交的證據超過了舉證期，不予質證。其證據1是小鵬公司單方的曲解，雙方當事人應該按照合同執行，合同約定的單價包干而非總價包干。案涉工程在施工過程中工程量是有變化的，應該按照合同的結算條件、結算條款進行結算，勘察公司對該證據的證明目的不予認可。證據2因沒有進行公證，勘察公司對其真實性不予認可。證據3與本案無關，雙方之間沒有形成交易習慣。 一審法院查明的事實屬實，本院予以確認。 另查明，小鵬公司提供的證據顯示招標文件中有合同模板，小鵬公司也陳述其提供合同版本給勘察公司，雙方再簽訂合同。勘察公司認為案涉合同是格式合同。 再查明，2018年1月，小鵬公司在其他工程項目（地質詳勘項目）的招標文件中的“招標范圍”寫明：“具體勘察位置以甲方提供的資料為準，總量變化在±10%以內時總價包干，不作調整。超出部分結算時，按照本次報價及議價后比例進行。”

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費15121元，由上訴人肇慶小鵬汽車有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長任喜躍 審判員張秀麗 審判員黃春歌 二〇二〇年八月三十一日 法官助理梁展睛 書記員趙崇軒

2020-12-30