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上訴人中基建（北京）建設工程有限公司（以下簡稱中基建公司）因與被上訴人河南天地之中實業集團有限公司（以下簡稱天地之中公司）建設工程合同糾紛一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初1597號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年11月28日立案后，依法組成合議庭審理了本案。本案現已審理終結

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中基建公司上訴請求：一、撤銷登封市人民法院2020豫0185民初1597號民事判決，改判支持上訴人的訴訟請求或者發回重審；二、本案一二審訴訟費由被上訴人負擔。事實理由：一、首選鑒定機構鑒定程序違法；在該機構不能鑒定后，一審法院未移送備選鑒定機構，程序嚴重違法；一審法院未依法行使決定權，犯了以鑒代審的錯誤。上訴人在審理過程中依法申請鑒定后。該一審法院司法技術部門選取了首選鑒定機構和備選鑒定機構兩家。但首選鑒定機構并未組織各方到現場進行勘察，就僅以“爭議部分為隱蔽工程，難以通過現場勘驗等程序進行判斷、界定，致使鑒定無法繼續進行”為由終止了鑒定，明顯程序和方式不當。即使鑒定部分為隱蔽工程，在有圖紙的情況下，仍然可以按照圖紙進行鑒定，但該決定權明顯不在鑒定機構，而屬于法院，一審鑒定機構以不能現場勘查為由，自行決定終止鑒定，已經超越了職權，明顯犯了以鑒代審的錯誤。在被上訴人認可上訴人完成的工程量的前提下，即使工程量已經隱蔽。因被上訴人已經提交了新圖紙，完全可以依據該新圖紙鑒定出工程量價款。另一方面，只能說明該鑒定機構業務水平極差，沒有能力鑒定，在首選鑒定機構能力不足無法鑒定時，依照鑒定程序規定，應當移交備選鑒定機構進行鑒定或者一審法院告知上訴人補交證據，而不能隱瞞不告知上訴人，就徑行開庭判決。一審判決以上訴人提交的圖紙對方不認可為由，讓上訴人承擔不利后果。理由偏頗依法不成成立。因為被上訴人提交了變更后的新圖紙，上訴人提交了變更前的老圖紙。上訴人對被上訴人提交的新圖紙是認可的。而案涉工程是按照新圖紙進行施工的，按照被上訴人提交的新圖紙即可滿足鑒定條件。因此，認可不認可上訴人的圖紙，并不影響對案涉工程量價款的鑒定和認定。因此一審此理由依法是不能成立的。且在案涉雙方當事人補交鑒定材料質證后，一審法院技術科負責人員電話聯系案件承辦人稱，在雙方對檢材無法達成一致意見時，需要合議庭決定按照何種方式、何種檢材、何種標準進行鑒定，但一審合議庭并未就此進行確定，其后又以鑒定機構不能鑒定意見為依據，明顯是殆于履行職責，并將此責任后果推至上訴人身上，明顯是嚴重錯誤的。即使雙方對設計變更后的工程量價款不能協商一致，根據建設工程司法解釋第十六條第二款的規定，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。另合議庭開庭庭審過程中，對此不能鑒定情形也未告知上訴人不能鑒定的是事由，明顯剝奪了上訴人的訴訟權利。二、一審判決僅以不能鑒定為由，讓上訴人承擔不利后果，明顯是未區分不能鑒定的基礎性原因是被上訴人造成的，明顯是認定責任不當。上訴人基于舉證責任申請鑒定，但并意味著就要承擔舉證不能的責任。假設鑒定機構真的不能鑒定，法院也要區分是誰的原因造成的不能鑒定。本案中，被上訴人解除合同后，在未對上訴人已經完成的工程量進行固定情形下，就擅自進行后續的工程項目施工，對此應當由被上訴人承擔完全的責任。一審僅以無法鑒定為由，而不區分造成的原因和責任主體，明顯是錯誤的。基于因被上訴人原因造成上訴人完成的工程量被隱蔽無法鑒定，被上訴人應當承擔全部的責任，一審法院也應當按照上訴人一審訴請判決支持上訴人的訴訟請求。三、被上訴人已經認可占有上訴人的財產，理應返還并判決在不能返還時賠償損失，一審僅判決取回明顯不當，導致將來執行時出現扯皮。被上訴人占有上訴人的財產，上訴人已經提交了阻止取回的證據，被上訴人業已認可。雖然被上訴人同意取回，但在判決后，上訴人去取回時鋼筋已無。所以如果被上訴人不能返還，應當按照上訴人訴請，判決按照相應價值賠償上訴人的損失。一審判決未判決在不能返還的時候，賠償損失，明顯是不當的，導致將來在執行時出現扯皮。綜上，一審鑒定程序錯誤，一審判決認定責任錯誤，判決結果錯誤，請求二審法院改判支持上訴人訴訟請求或者發回重審。 天地之中公司辯稱：一審認定事實清楚，審判程序合法，適用法律正確，依法應予維持。首先，上訴人在答辯人訴其解除建設工程施工合同糾紛一案中，明確表示雙方簽訂的涉案合同無效。依據《最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，上訴人要求支付工程價款的前提是建設工程經竣工驗收合格。而本案上訴人在合同簽訂后僅進行了部分地基工程的施工，且該部分地基工程所產生的原材料等費用，其中包括混凝土、挖地基、挖立柱、基礎坑等等，全部是由答辯人直接向供應商進行并支付費用，因此上訴人無權向答辯人要求支付工程款。第二，涉案合同系包工包料大包合同，上訴人在簽訂合同后，工程款以及材料遲遲不能進場，因此其單方撤離工地，撤離時并未組織對已完成工程量進行驗收。中基建公司所提供的工程量清單系其單方制作，且與施工現場現狀不符，根本不具有任何的證明效力。第三，涉案工程的圖紙系整個工程的圖紙，在上訴人不能證明其施工工程量的情況下，涉案工程圖紙根本不能作為其鑒定工程量的依據。第四、上訴人應當就其完成的工程量提供證據，在其舉證不能且雙方對工程量存在巨大爭議的情況下，一審法院無法認定其施工項目范圍和工程量，那么上訴人申請鑒定的事項也就根本不具有可能性，一審由此判決上訴人承擔不利后果完全正確。2019年12月8日，上訴人方代表人楊念忠曾與答辯人簽訂幼兒園工資問題解決方案，在該方案中楊念忠認可因為其也就是上訴人方原材料一直不到場，造成施工方和答辯人損失，并且認可工地已停工多天。經答辯人多次催促下函，上訴人仍遲遲不肯解決問題。因此可以證明撤離工地是上訴人方的單方行為，也是其資金以及原材料跟不上的根本原因。所以，一審認定事實清楚，審判程序合法，適用法律正確，懇請二審法院依法駁回上訴，維持原判。 中基建公司向一審法院起訴請求：1.判決被告支付原告工程款30萬元，并自2019年11月23日起按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算至實際清償之日止；2.判令被告返還價值1.6萬元的鋼筋和價值1萬元的塔吊基座，如不予返還，按實際價值賠償，并按照300元每日賠償塔吊基座的租賃損失；3.本案的訴訟費用由被告承擔。 一審法院認定事實：1.2019年8月29日，原告與被告簽訂了《登封市冶上新區建設工程合同》，合同約定：甲方（即被告）將登封市冶上新區幼兒園主體建筑工程采用大包方式承包給乙方（即原告）施工，開工日期2019年9月1日，竣工日期2019年10月31日；一次性包干價600元／每平方米，工程總面積約3500平方米，實際數據以圖紙為準；總價款約210萬元，結算時以實際建筑面積據實結算。合同還約定了結構與質量標準、違約責任等條款。合同簽訂后，原告于2019年9月初組織進場施工，主要工作為挖地基、抽水等，期間原告進場部分鋼筋，編織鋼筋籠，建造塔吊基座。2019年10月3日被告與王東偉簽訂《建設清工工程勞務分包合同》，將勞務分包給王東偉，由其組織工人進行勞務施工。在施工過程中，因甲方設計圖紙變更、乙方原材料不進場等原因，工期延誤。2019年11月22日被告向原告送達了終止合同通知書，雙方發生糾紛，被告于2020年1月2日向本院提起訴訟，要求解除與原告簽訂的《冶上新區建設工程合同》；根據合同約定支付違約金259600元，退還由被告墊付工程施工方工人工資及相關費用64000元。在審理過程中，2019年12月8日，原告、被告及王東偉簽訂《冶上新區幼兒園工人工資問題解決方案》，由被告先期墊付施工方工人工資64000元，原告從被告工地撤場。2020年6月27日，本院作出（2020）豫0185民初21號民事判決，駁回被告的訴訟請求，該判決已經發生法律效力。 審理過程中，原告申請對完成涉案工程的工程量價款（包括誤工、窩工損失）、塔吊基座租賃費損失進行鑒定。該院依法委托仁信工程咨詢有限公司進行鑒定，2020年9月16日，該公司認為，爭議部分施工內容原被告雙方在原告撤場前沒有進行核對確認，現后續單位已經進場施工，爭議部分為隱蔽工程，難以通過現場勘驗等程序進行判斷、界定，致使鑒定無法繼續進行。遂終止了鑒定。 一審法院認為，本案中，涉案工程未取得建設用地許可證、建設工程規劃許可證等規劃審批手續，因此原被告簽訂的《登封市冶上新區建設工程合同》合同無效。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。本案中，首先，原告應當對其完成的工程量承擔舉證證明責任。但雙方在原告撤場前沒有進行核對確認，現后續單位已經進場施工，爭議部分為隱蔽工程，且原告提供的施工圖紙沒有設計單位的及相關專家簽章，降水及支護施工方案系原告單方制作，被告不予認可，其完成的工程量及實際損失無法鑒定，對此原告應當承擔不利后果。其次，原告認可施工材料系被告購買，原告訴請的30萬元中，人工費64000元雙方已經協商由被告支付完畢，對其他款項原告沒有舉證證明，對此項訴請該院不予支持。 關于原告訴請被告返還其購買的鋼筋及塔吊基座，在審理中原告提供了2020年4月17日拍攝照片，證明原告的塔吊基座及購買的鋼筋在施工現場，被告承諾原告可以隨時取回，該院予以認可。 一審法院依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二條第一款、《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第九十條的規定，判決：一、被告河南天地之中實業集團有限公司于本判決生效之日起十日內將施工現場原告的塔吊基座及購買的鋼筋返還給原告中基建（北京）建設工程有限公司。二、駁回原告的其他訴訟請求。案件受理費6190元，由原告中基建（北京）建設工程有限公司負擔。 二審期間，中基建公司提交如下證據材料：一、施工現場照片。擬證明一審法官審理過程中，告知上訴人可以取回鋼筋后，上訴人于2020年10月17日到現場后發現沒有上訴人購買的鋼筋，短信告知一審承辦法官后，一審仍判決取回鋼筋和塔吊基座，明顯與事實和上訴人一審起訴的如不能返還，賠償損失的訴請不一致。二、河南華明工程造價咨詢有限公司司法鑒定意見書。擬證明：該案中，由于建設單位阻撓，無法勘驗現場情形下，鑒定機構依據相關資料、圖紙和造價規則，也可以做出鑒定意見。三、防城港-東興高速公路第三合同段二組路基土方工程造價鑒定意見書。擬證明：該案中，由于土方工程原地貌和施工完成原狀態已經不存在，鑒定機構依據書面證據材料，進行了造價鑒定。證實即使現場已經不存在，鑒定機構依據書面其他證據，可以做出鑒定意見。四、關于對楊念忠施工的京珠高速公路武漢段部分工程的造價鑒定意見。擬證明：該案中，在雙方未簽訂協議或者合同做出約定。即在雙方達不成一致意見的情形下，且在現場已經不存在，無法勘驗的情形下，鑒定機構依據書面材料和額定也可以得出鑒定意見。五、被上訴人一審提交的《證據目錄》。擬證明：被上訴人一審認可上訴人完成的工程量為基地墊層和防水防護層等，也同意按照設計圖紙進行造價評估，鑒定機構以不能勘驗現場的理由，明顯違背了雙方的意愿。 天地之中對該證據發表質證意見：首先，上訴人所提供的證據并非二審過程中新發現的證據。對其中的證據一的真實性有異議，該照片不顯示拍攝時間及地點，不能證明與本案的關聯性。對證據二、三、四的真實性和關聯性均有異議，該鑒定報告均系復印件，且該鑒定報告中有的被鑒定工程是已完工工程，具備相應的工程量清單與本案沒有可比性，也沒有關聯性，不具有證明效力。對證據五的真實性有異議，該證據目錄與被上訴人在一審中所提供的也是一審卷宗所留存的證據目錄不符，其真實性不予認可。 本院審理查明的事實與一審相同

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費6190元，由上訴人中基建（北京）建設工程有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判員李傳煒 審判員曹逢春 審判員馬增軍 二〇二〇年十二月十一日 書記員李楊

2020-12-30