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上訴人梅州市市政建設集團公司（以下簡稱梅州公司）因與被上訴人廖仁新、被上訴人重慶佳升實業發展有限公司（以下簡稱佳升公司）、被上訴人蒲建波建設工程分包合同糾紛一案，不服重慶市綦江區人民法院（2019）渝0110民初1038號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現已審理終結

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上訴人梅州公司上訴請求：1、請求撤銷原審第一項判決，依法改判：駁回廖仁新全部訴訟請求或由蒲建波退還200萬元給廖仁新。2、本案訴訟費由被上訴人承擔。事實及理由：一、一審認定事實錯誤，上訴人與原審第三人蒲建波系承包合同關系，由蒲建波承包了涉案工程。原審第三人蒲建波再以其個人名義分包給了被上訴人廖仁新，而上訴人與被上訴人廖仁新之間并不存在合同關系。因此根據合同相對性原則，應當由蒲建波直接向廖仁新承擔法律責任，上訴人無需承擔任何法律責任。上訴人與第三人蒲建波簽訂了《項目目標管理責任書》，約定：上訴人設立萬盛叢林互通至黑山八角公路路基工程（二次招標）五標段工程項目部，由蒲建波任項目負責人，具體負責完成萬盛叢林互通至黑山八角公路路基工程（二次招標）五標段的施工任務，以萬盛叢林互通至黑山八角公路路基工程（二次招標）五標段為單位獨立核算自負盈虧的經濟責任。在一審庭審中，被上訴人廖仁新及第三人蒲建波均認可第三人蒲建波從上訴人處承包了涉案工程，因此蒲建波系以承包人的身份負責涉案工程。在判決書第4頁第三人蒲建波的陳述中亦直接記載了：“被告梅州公司將萬盛叢林互通至黑山八角公路建設工程五標段工程轉包給我（“我”指的是蒲建波）后”。該陳述已經構成了利害關系人的自認，且該自認并未損害到被上訴人廖仁新的合法權益。因此有關萬盛從林互通至黑山八角公路路基工程（二次招標）五標段的債權債務應由第三人蒲建波承擔。本案中蒲建波的訴訟地位雖然被列為第三人，但根據《民事訴訟法》第五十六條第二款規定：“對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務。”蒲建波系享有利害關系的第三人，其訴訟地位等同于被告，因此原審法院應該直接判決由蒲建波承擔相應責任。二、根據招標文件，上訴人早己于2014年6月24日把投標保證金150萬元及誠信保證金1120萬元支付至業主重慶佳升實業發展有限公司的賬戶內，上訴人從未收取過原告廖仁新在訴狀中所述的履約保證金的200萬元，所以原審法院判決上訴人退還原告廖仁新履約保證金200萬元是非常錯誤的。1、根據招標文件，上訴人于2014年6月24日把投標保證金150萬元及誠信保證金1120萬元支付至招標人指定的戶名（重慶市萬盛經濟技術開發區機關事務管理局）和賬戶（31120201040006214）內，另招標文件規定“誠信保證金有效期為90日歷天，中標人的誠信保證金按中標金額的10%轉為履約保證金后的余額部分和未中標人的誠信保證金在投標文件遞交截止之日起90日歷天后5個工作日無息退還”，所以在上訴人中標后，上訴人所交的誠信保證金1120萬元扣除中標金額的10%（743萬元）余額377萬元于2014年10月9日退回至上訴人的賬戶內，后業主重慶佳升實業發展有限公司分別于2016年4月7日和2019年1月28日退回上訴人履約保證金371.5萬元和200萬元到上訴人賬戶內，到目前為止業主還有履約保證金171.5萬元（743萬-371.5萬-200萬）未退還給上訴人。2、根據一審法院查明的事實“原告按合同約定將保證金200萬元付至第三人蒲建波的個人賬戶”（判決書第7頁第45行），說明是蒲建波個人收取了廖仁新的200萬元款項，該款項系廖仁新直接轉賬至蒲建波的個人賬戶，是廖仁新與蒲建波的個人之間的賬戶往來，是個人之間發生的經濟關系，不屬履約保證金，因此應當由蒲建波個人向廖仁新承擔該款項的法律責任。3、上訴人與廖仁新之間從未簽訂過任何合同或者協議，上訴人無理由、無依據向廖仁新收取200萬元履約保證金。而廖仁新的請求依據是第三人蒲建波與其簽訂的《錨桿擋土墻工程勞務分包協議》、《錨桿擋土墻工程勞務分包補充協議》，該兩份協議均是蒲建波個人與廖仁新所簽訂的，系蒲建波個人與廖仁新之間的合同關系，與上訴人無關。在《錨桿擋土墻工程勞務分包補充協議》第一條中寫明“乙方（廖仁新）已向甲方（蒲建波）支付100萬…”證明廖仁新系將其訴求的款項200萬元交付給蒲建波，而非上訴人。4、廖仁新應當舉證證明上訴人收取了其交付200萬元履約保證金的事實，否則應當承擔舉證不能的不利后果。本案中上訴人從未收取過廖仁新交付的200萬元保證金，同時判決書在認定事實部分已經認定廖仁新按照合同約定將款項200萬元付至第三人蒲建波的個人賬戶。所以退一步來說，即使退還款項的條件成就時，也應該由蒲建波而非上訴人向廖仁新履行退還責任。三、蒲建波與被上訴人廖仁新之間的合同雖然定性為無效合同，但根據合同法第五十七條規定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。”保證金條款作為解決爭議的條款仍然有效，應當依照該條款約定對保證金進行處理。根據蒲建波與被上訴人廖仁新簽訂的《錨桿擋土墻工程勞務分包協議》中約定的履約保證金返還時間為：“按照甲方與重慶佳升實業有限公司簽的《施工合同協議書》約定的返還方式執行”。而上訴人與佳升公司簽訂的《施工合同協議書》第十二條明確約定保證金在交工驗收后退還（不計利息），目前涉案工程尚未竣工驗收，不具備退還保證金的條件。同時也說明了設立保證金條款的目的是為了預防工程驗收出現不合格時有資金進行返修等保障，解決工程驗收不合格所引起的問題。因此本案中的保證金條款屬于爭議解決的條款依法有效。綜上所述，一審法院認定事實不清，合同關系定性錯誤。為維護上訴人的合法權益，請求二審法院依法撤銷一審法院的第一項判決，支持上訴人的上訴請求。 被上訴人廖仁新辯稱，第一，蒲建波之前的職務是上訴人的項目負責人，其后是在2016年5月17日上訴人重新任命了李國錫為項目負責人，同時也是上訴人的項目經理。2017年2月9日，李國錫作為項目負責人和項目經理召開了包括廖仁新、蒲建波在內的人開會，在會議紀要上明確了履約保證金的退還主體是上訴人。退還款項的來源在會議紀要上表述為“邊坡班組所交的保證金200萬元，我部以后的工程款中安排退還保證金”。邊坡班組李谷華堅持退場，與廖仁新和上訴人簽訂了《退場及清算協議》，該協議中再次確認對廖仁新工程款的支付和保證金的退還的主體是上訴人。針對佳升公司此前的承諾書，對一審法院判決說該承諾書佳升公司沒有保證的意愿，我方不同意，根據承諾書的內容佳升對84%的工程款有支付義務。對廖仁新交的保證金他也說會督促上訴人及時支付。這里也說明保證金支付主體是上訴人。上訴人說蒲建波自認對廖仁新有退還保證金的義務，我們認為不能因為蒲建波的自認就否定項目部代表上訴人所簽訂的協議及會議紀要。 被上訴人佳升公司辯稱，本案與我方無關，無其他答辯意見。 被上訴人蒲建波辯稱，我方認可上訴人的上訴請求。第一，本案當事人之間的法律關系。我方是掛靠梅州公司中的標，與佳升公司之間形成了事實上的建設工程施工合同關系。蒲建波以梅州公司代理人的身份在施工合同上簽字就可以印證該關系。第二，蒲建波與梅州公司之間是掛靠合同關系，蒲建波為了借用上訴人資質于2014年6月與上訴人之間建立了借用資質的掛靠合同關系。第三，蒲建波與廖仁新之間是建設工程分包合同關系，蒲建波獨自將案涉工程分包給廖仁新。上訴人與佳升公司以及廖仁新之間沒有直接的合同關系，均是為了配合蒲建波。廖仁新與梅州公司之間不存在合同關系。梅州公司對廖仁新沒有建設工程施工合同上的權利義務關系，也不應承擔責任。蒲建波分包給廖仁新不需要資質。上訴人借出資質給蒲建波只可能對佳升公司承擔責任，不可能對廖仁新承擔責任。上訴人不應向廖仁新承擔退還保證金的責任。因為在一審中廖仁新并未對蒲建波列為被告提起訴訟，只是法院為查明事實通知蒲建波作為第三人。就一審判決而言，應當駁回廖仁新對梅州公司提起的訴訟請求，由廖仁新對蒲建波另行起訴。 廖仁新向一審法院起訴請求：1.判令被告梅州公司支付原告工程進度款5642488.85元及利息（以欠付的工程進度款2691727.82元為基數，從2017年9月23日起按銀行同期貸款利率計算至付清之日止），返還履約保證金200萬元；2.判令被告佳升公司對第一項款項承擔連帶責任。一審訴訟中，原告變更訴訟請求為：1.判令被告梅州公司支付原告工程進度款876255.7元，返還履約保證金200萬元；2.判令被告佳升公司對被告梅州公司應支付的工程進度款876255.7元及保證金200萬元承擔連帶責任。一審庭審中，原告增加訴訟請求，要求第三人蒲建波承擔工程進度款的直接支付責任。 一審法院認定事實：被告重慶佳升公司系依法成立的有限責任公司，是能夠獨立承擔民事責任的企業法人，其經營范圍包括農業、土地整改、國有資產經營管理等，被告梅州公司系依法成立的有限責任公司，是能夠獨立承擔民事責任的企業法人，其經營范圍包括建筑業、園林綠化等。 2014年7月3日，被告梅州公司通過招投標的形式中標萬盛叢林互通至黑山八角公路路基工程五標段工程。2014年7月，第三人蒲建波接受被告梅州公司委托與被告重慶佳升公司簽訂《施工合同協議書》、《廉政合同》及《安全生產合同》。其中，《施工合同協議書》約定了工程范圍、工期、工程價款等內容，但未約定履約保證金。 2014年9月24日，被告梅州公司與第三人蒲建波簽訂《項目目標管理責任書》，該責任書約定：甲方（被告梅州公司）成立萬盛叢林互通至黑山八角公路路基工程五標段工程項目部，乙方（蒲建波）任項目負責人。嗣后，被告梅州公司將工程轉包給李谷華，在施工過程中產生糾紛，被告梅州公司與李谷華和原告廖仁新簽訂《退場及清算協議書》，協議約定，李谷華退出施工現場，由原告繼續施工。之后，原告按約定進場施工。 2015年11月12日，第三人蒲建波與原告廖仁新簽訂《錨桿擋土墻工程勞務分包協議》，合同約定：工程名稱萬盛叢林互通至黑山八角公路工程邊坡防護，工期暫定6個月，承包方式為整體承包等內容。 合同第三條約定工程履約保證金：該項工程履約保證金共250萬元（不計利息），工程履約保證金返還時間按照甲方與佳升公司簽訂的《施工合同協議書》約定的返還方式執行等。 合同第五條付款方式：按甲方與重慶佳升實業有限公司簽訂的《施工合同協議書》的相關規定執行，自工程完工之日起3個月內支付20%至工程總價款的70%，剩余30%款項工程缺陷責任期滿工程竣工驗收合格后1個月內付清。 第六條工程管理費：甲方按工程審計定稿后的結算金額的7%計提管理費，稅收及其他項目管理費（按甲方與梅州市市政建設集團公司簽訂的《項目目標管理責任書》第三條執行;即企業所得稅按總造價的3%、個人所得稅按總造價的1%、印花稅按總造價的0.3%、建安營業稅及附加按總造價的3.56%計算）。 2015年12月29日，原告與第三人蒲建波簽訂《錨桿擋土墻工程勞務分包補充協議》，合同第一條約定工程履約保證金：工程履約保證金250萬元更改為200萬元，該筆履約保證金的返還時間按原協議執行。第四條約定材料供應：乙方在施工過程中所需材料由甲方提供。 原告按合同約定將保證金200萬元付至第三人蒲建波的個人賬戶。 因被告梅州公司未按約定支付原告工程款，被告重慶佳升公司于2017年6月1日向原告出具承諾函：一、我司承諾采取如下措施保證你方權益，1.監督梅州公司對你方工程款的支付，你方按進度應得的進度款，按我司目前的支付條件執行（支付至計量總額的84%），保證梅州公司必須支付到你方名下，不得截留、擠占、挪用，以加快工程建設進度；2.監督梅州公司退還你方所繳納的履約保證金，你方向梅州公司繳納的200萬元履約保證金，由梅州公司在我司返還其履約保證金時，按比例退還你方，我司已退還梅州公司而梅州公司尚未退還你方的保證金，我司將督促梅州公司在其第三次計量進度款中（在扣除你方進度款后的剩余部分）另行直接支付你方100萬元，該款作為梅州公司退還你方的保證金，另剩余的100萬元保證金待我公司退還梅州公司后，督促其退還你方；3.監督梅州公司工程尾款的支付，工程完工結算時，經我司確認梅州公司已與你方結算所有工程款項后，我公司再向梅州公司支付工程尾款；二、未經我司同意，本承諾不得轉讓，除你方以外的任何組織和個人我司不承擔責任；三、承諾函自蓋章，簽章之日起生效，且是不可撤銷的，承諾義務履行完畢，你方領取到全部工程款后，該承諾函即行失效。嗣后，被告梅州公司未支付原告工程尾款，原告向一審法院提起訴訟。 一審另查明，該工程已于2018年7月完工，并于2018年11月正式投入使用。原告完成工程計量的工程款為19973481.26元，按計量84%的比例，原告應獲得工程進度款為16777724.26元。 一審法院認為，根據被告梅州公司與第三人蒲建波簽訂的《項目目標管理責任書》，責任書約定：被告梅州公司設立梅州市市政建設集團公司萬盛叢林互通至黑山八角公路路基工程五標段工程項目部，由第三人蒲建波任項目負責人，項目部是梅州公司法定代表人授權下，由該項目的項目經理組建并領導的項目管理組織，被告梅州公司未舉示證據證明項目部已進行工商登記，故該項目部并非法律意義上的民事主體，不能獨立承擔民事責任。第三人蒲建波代表項目部簽訂的合同及產生的民事責任，應由被告梅州公司承擔。第三人蒲建波與原告簽訂《錨桿擋土墻工程勞務分包協議》及《錨桿擋土墻工程勞務分包補充協議》，將本案所涉工程轉包給無資質的原告施工建設，違反了法律的強制性規定，應為無效合同，相應的法律后果應由被告梅州公司承擔。 原告作為萬盛叢林互通至黑山八角公路工程邊坡防護工程的實際施工人，按照合同約定完成了該工程并已交付使用，有權要求被告梅州公司參照合同約定支付相應工程進度款。第三人蒲建波作為被告梅州公司的項目經理簽訂合同，相應的民事責任應由被告梅州公司承擔，現原告要求第三人蒲建波承擔支付工程款的責任，不符合法律規定，一審法院不予支持。 原告以被告佳升公司出具的《承諾函》為由，要求被告佳升公司承擔連帶責任。根據《承諾函》內容，被告佳升公司既沒有為被告梅州公司提供擔保的意思表示，也沒有加入并連帶清償債務的意思表示。現原告依據《承諾函》要求被告佳升公司對被告梅州公司應支付的工程進度款及保證金承擔連帶責任，理由不足，一審法院不予支持。 庭審中第三人蒲建波舉示的證據載明已支付原告工程進度款14944454.34元，原告質證后對其中的361713.33元不予認可，認為不認可的部分不該由原告承擔。經一審法院審查，第三人要求以財務憑證記載的361713.33元作為支付原告的工程款，其證據和所證明的事實與本案無關聯性，一審法院不予采信。被告梅州公司要求原告承擔361713.33元的費用，理由不充分，一審法院不予支持。因此，被告梅州公司實際支付原告工程進度款應為14582741.01元。 由于《錨桿擋土墻工程勞務分包協議》和《錨桿擋土墻工程勞務分包補充協議》均為無效協議，其中約定的管理費違反法律的禁止性規定，所以原告無權要求獲得管理費。因此，應支付工程進度款中應扣除的管理費合計1174440.70元（16777724.26元×7%）。同時，參照合同約定，原告應承擔的稅金為1318729.13元【16777724.26×（3%＋1%＋0.3%＋3.56%）】。 綜上，被告梅州公司扣減管理費和稅金后，被告梅州公司應支付工程款14284554.43元【16777724.26元-1174440.70元-1318729.13元】,現被告梅州公司實際支付工程進度款14582741.01元，已超過約定支付的工程進度款。現原告要求被告梅州公司再支付工程進度款，理由不成立，一審法院不予支持。 原告要求被告梅州公司返還履約保證金200萬元。根據《錨桿擋土墻工程勞務分包協議》和《錨桿擋土墻工程勞務分包補充協議》均約定退還履約保證金按《施工合同協議書》執行。但《施工合同協議書》中并沒有約定履約保證金退還方式，應視為合同雙方對履約保證金的退還條件約定不明。由于《錨桿擋土墻工程勞務分包協議》和《錨桿擋土墻工程勞務分包補充協議》均屬無效合同，而原告已完成工程施工并交付使用，所以原告要求被告梅州公司全額退還履約保證金200萬元，理由正當，一審法院予以支持。 據此，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第五十八條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項、第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規定，判決：一、被告梅州市市政建設集團公司于本判決生效后十五日內退還原告廖仁新履約保證金200萬元；二、駁回原告廖仁新的其它訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費29754元，保全費5000元，共計34754元，被告梅州市市政建設集團公司承擔27800元（22800元＋5000元），原告廖仁新承擔6954元，（案件受理費、保全費原告已交納，限被告梅州市市政建設集團公司在判決生效后十日內直接支付給原告27800元）。 二審查明的事實與一審法院審理查明的一致

駁回上訴，維持原判。 本案二審案件受理費29754元，由上訴人梅州市市政建設集團公司負擔。 本判決為終審判決

審判長吳杰 審判員錢昳心 審判員肖飛 二〇二〇年七月二十九日 法官助理劉琳妍 書記員高廣宇

2020-12-31