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原告楊培東訴被告陽原縣第一建筑建材工業總公司（以下簡稱陽原一建）、被告盧寶、被告楊秀生建設工程施工合同糾紛一案，本院立案后，依法由本院審判員劉建利擔任審判長，審判員李汐穎、人民陪審員王瑞坤組成合議庭，適用普通程序公開開庭對本案進行了審理，原告楊培東及其委托代理人周明杰，被告陽原一建委托代理人張煒、被告盧寶及其委托代理人界永利、被告楊秀生到庭參加了訴訟，本案現已審理終結

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原告楊培東訴稱，下花園區河西小區1、2、36號樓建設項目的發包人是被告陽原一建，被告盧寶、楊秀生承包了該工程，后由原告與被告盧寶、楊秀生商議承包了下花園區河西小區1、2、36號樓的土建工程，施工內容為土建人工、全部機械設備、周轉材料、五金模板、土方水電。原告與被告盧寶、楊秀生雙方就工程款的給付達成口頭協議，約定工程量據實結算，并承諾工程結束后付清全部工程款。2014年4月因被告盧寶、楊秀生拒不支付已完工程量的工程款，導致原告方無法施工而退場。截至目前被告盧寶、楊秀生共給付工程款2940000元，經鑒定，已完工程為4202914.72元，尚有部分工程款未給付，請求人民法院判決被告盧寶、楊秀生給付工程款1262914.72元；請求被告陽原一建在其欠付被告盧寶、楊秀生工程價款范圍內對原告承擔給付責任；被告方承擔本案訴訟費用。 被告陽原一建辯稱：第一，被告陽原一建經委托張家口金宏房地產開發有限公司（以下簡稱金宏公司）將其承包的下花園區河西小區1、2、36號樓的建設項目發包給被告盧寶和楊秀生負責施工，陽原一建與被告盧寶、楊秀生具有建設工程施工合同關系，與原告不具有任何法律關系，被告陽原一建對原告沒有權利義務關系，原告起訴被告陽原一建沒有事實與法律依據，且在程序上陽原一建不是適格的被告；第二，原告與被告盧寶、楊秀生如果不存在施工合同法律關系，而僅僅是雇傭關系，其糾紛應當在其雇傭關系內部解決，被告陽原一建不承擔任何責任；第三，原告與被告盧寶、楊秀生如果具有施工合同法律關系，而且存在欠付工程款的事實，依照施工合同司法解釋，被告陽原一建僅在未付被告盧寶、楊秀生工程款的范圍內承擔責任。現在，被告陽原一建與被告盧寶、楊秀生間尚未就該項工程進行結算，無法說明未付工程款范圍，還不具備償付工程款的條件。因此，人民法院應當駁回原告對被告陽原一建的訴訟請求。 被告盧寶辯稱：原告與王繼東要求承包1、2、36號樓項目，王繼東有施工經驗，我方才同意把項目中的純勞務工程包給他們，但王繼東沒干兩月就走人了，原告楊培東根本無法開展施工，我方只好派自己的人開展施工，原告楊培東實際上成了我方施工中的班組長。原告與我方是雇傭關系，不是工程承包合同關系，即使是合同關系，也只是純勞務分包關系，不包含原告所說的周轉材料、機械設備等大輕包的事實，鑒定或審計應當結合上游合同的合同單價，采用比例系數來確定實際價格，所以我方不承認鑒定結論。并且在施工中原告的施工內容在其退場后出現返工問題，原告應當對返工費用承擔責任，應當在施工費中扣減。 被告楊秀生辯稱：原告楊培東只是我方施工中的班組長，與我方是雇傭關系，根本不存在承包工程的事實。截至目前，我方已付款294萬元，已經超出了應付款額度。另外，原告施工中經常拖欠工人工資，多次出現民工信訪等問題，給我方工程造成損失，并且工程還出現了返工，原告楊培東應當承擔責任。 庭審中，法庭依據各方當事人的訴辯意見歸納了如下爭議焦點：一是合同性質及合同主體問題；二是勞務分包內容；三是是否存在工程欠款及欠款數額。 關于第一個爭議焦點“合同性質及合同主體問題” 原告提交以下證據材料，用以證明被告主體適格，也證明原告是實際施工方，而非被告的工作人員。 1、下花園區住建局《證明》，證明河西小區1、2、36號樓建設單位為張家口市下花園區欣辰房地產開發有限責任公司（以下簡稱欣辰公司），施工單位是陽原縣第一建筑建材工業總公司。 2、被告盧寶、楊秀生工地管理人員閆春生出具的工程量清單。 3、盧寶父親盧茂生簽名的材料使用情況。 4、15名民工到下花園區人民法院起訴原告楊培東給付工人工資的起訴狀。 被告陽原一建提交以下證據材料，用以證明被告陽原一建做為被告主體不適格。 5、金宏公司與被告盧寶、楊秀生簽訂的《建設工程施工合同補充協議》。說明被告陽原一建與原告沒有關系，被告陽原一建的訴訟主體不適格 6、金宏公司出具的《說明》。證明金宏公司與被告盧寶、楊秀生簽訂施工合同、進行工程管理、工程結算等行為是陽原一建委托。 被告盧寶、楊秀生未就第一個爭議焦點提交證據材料。 關于第二個爭議焦點“勞務分包內容” 原告提交以下證據，用以證明原告承包內容不僅包括人工，還包括材料： 7、盧茂生簽名的《期間物資提退貨平衡表》。 8、證人丁某證言。 9、證人任某證言及合同資料。 10、證人鄭某證言及合同資料。 11、證人李某證言。 12、對盧寶錄制的視聽資料。 13、對閆春生錄制的視聽資料。 14、三次設計施工變更通知書，共11頁。 15、施工現場及材料、機械設備照片。 被告陽原一建未就第二個爭議焦點提交證據。 被告盧寶提交以下證據材料，用以證明原告施工量及退場后發生的返工及維修費用。 16、閆春生關于1、2、36號樓未完工程說明3件。 17、閆春生關于1、2、36號樓返工內容及費用說明。 18、新施工人曹樹利關于2、36號樓部分項目補做說明。 被告楊秀生提交以下證據材料，用以證明原告退場后發生的返工及維修事實。 19、返工現場、返工內容的照片。 關于第三個爭議焦點，“是否存在工程欠款及欠款數額” 原告提交以下證據材料，用以證明存在欠付工程款的事實。 20、張家口市春立工程咨詢有限公司出具的《河西小區1＃、2＃、36＃樓已完工程造價鑒定意見書》，證明原告實際完成工程價值是4202914.72元，并自認共收到被告盧寶、楊秀生工程款294萬元，尚有1262914.72元工程款未給付。 被告陽原一建未提交證據材料。 被告盧寶、楊秀生未提交書面證據材料，但二人承認已經付款294萬元。 訴訟過程中，為查明案件事實和案件程序的正確適用，本院依職權對王繼東進行了調查詢問，查明，原告楊培東在其生意圈內曾有人稱其為楊培東、楊曉東、楊大軍。2012年王繼東與原告系合伙關系，二人合伙承包河西小區1、2、36號樓施工業務，2012年底二人散伙，王繼東放棄本次訴訟的訴訟權利和該糾紛的實體權利。庭審中，本院就該詢問筆錄征求了雙方當事人的意見。 庭審中，經雙方舉證、質證，本院對第一個爭議焦點中證據1區住建局證明與證據5轉包合同的真實性予以認定，確認本案所涉河西小區1、2、36號樓的建設工程施工主體是被告陽原一建公司，但被告陽原一建并未實際施工，而是以金宏公司的名義將建設工程施工合同肢解部分主材后轉包予被告盧寶和楊秀生的事實。本案中，原告與被告陽原一建確實沒有合同事實上的關聯，但在訴訟程序上，被告陽原一建做為施工合同的非法轉包人，同時又是下游合同的發包人可以成為本案的當事人。被告盧寶、楊秀生雖然與原告未簽訂書面合同，但其口頭合同已經成立，雙方是合同主體，因合同發生的糾紛，合同雙方均應當成為本案的訴訟主體。 在第一個爭議焦點中，被告盧寶、楊秀生主張與原告系雇傭關系，但其未提交證據證實該事實的存在；原告主張其與被告盧寶、楊秀生是建設工程勞務分包合同關系，且提交了證據材料：2.閆春生出具的工程量清單、3.盧寶父親盧茂生簽名的材料使用情況、4.丁某等15名民工到下花園區人民法院起訴原告楊培東，結合原告在第二個爭議焦點時提交的證據：7.《期間物資提退貨平衡表》、9.任某證言及合同資料、10.鄭某證言及合同資料、12.對盧寶錄制的視聽資料、13.對閆春生錄制的視聽資料，以及當事人當庭關于承包工程予王繼東與楊培東、民工因工資信訪而由原告以房產及汽車向行政管理部門抵押等陳述，并結合本院依職權對王繼東進行的調查詢問筆錄，本院確認原告與被告盧寶、楊秀生是建設工程勞務分包合同關系。 對于第二個爭議焦點“勞務分包內容”的問題，本院認為，原告提交的證據材料7做為書證雖然在證據形式上存在瑕疵，但其與證據9任某證言及合同資料能夠形成證據鏈；證據10中的證人鄭某證言與履行合同的書證及調解書也能形成證據鏈，得到相互印證；證據12、13是兩件視聽資料，其來源并不違法，其內容與原告的陳述、提交的證據及主張的勞務分包內容擴大到周轉材料和設備租賃等的事實吻合，本院對上述證據7、9、10、12、13予以認定。并對原告與被告盧寶、楊培東間的勞務分包合同內容不僅包括人工，而且包括負擔周轉材料、設備租賃、五金模板、土方水電的事實予以確認。 對于第三個爭議焦點，“是否存在工程欠款及欠款數額”的問題，本院認為，已付工程款294萬元系雙方自認，本院應予確認；對于原告申請鑒定的其已完工程造價，經由張家口市春立工程咨詢有限公司鑒定，原告在下花園區河西住宅小區1、2、36號樓已完工程造價為：4202914.72元。被告陽原一建認為應當扣除材料價款；被告盧寶、楊秀生認為該鑒定意見與基礎事實不符不予認可，但三被告未就其主張再提供證據以證實其主張或否定鑒定結論，本院對該鑒定意見予以認定，并對本案涉案工程原告方已完工程造價為4202914.72元的事實予以確認。由此確認未付工程款為1262914.72元。 被告盧寶、楊秀生為說明工程量及工程返工維修問題并抗辯原告的訴訟請求，針對原告提交的證據2閆春生工程量清單提交了證據16.閆春生未完工程說明、證據17.返工內容及費用說明，證明產生返工費用432395元、證據18.曹樹利關于部分項目維修說明，證明產生維修費18800元、證據19.返工現場、返工內容的照片。因原告承認證據16中的部分未完工程項目，且該證據與證據13中的說明相印證，本院對證據16予以認定。該證據已提供鑒定部門，成為鑒定部門確定工程量的依據。 對于維修與返工的抗辯，原告方對證據19的照片沒有異議，承認有返工事實，且部分返工與己有關，但對造成返工的原因和因返工所產生的費用不予承認。對此，原告方也未能說明返工與己方無關。考慮到返工及修復的客觀需要，本院對證據17予以認定；對證據18證明的樓梯維修及費用，因已經實際維修，且由第三人，即新施工人出具，本院對該證據予以認定。 經審理查明：2012年7月被告陽原一建與下花園區煤礦棚戶區改造項目辦公室簽訂建設工程施工合同，由被告陽原一建承建由新辰公司開發的下花園區河西住宅小區1、2、36號樓建設項目，但被告陽原一建并未實際施工，而是以金宏公司的名義將建設工程施工合同肢解部分主材后轉包予被告盧寶和楊秀生，并于2012年12月5日補簽了《建設工程施工合同補充協議》。合同列明發包方是金宏公司，承包方是盧寶、楊秀生。金宏公司自認是受被告陽原一建委托而從事合同行為和項目管理。被告盧寶和楊秀生取得施工合同后，以口頭合同的方式將該建設項目中的勞務部分及周轉材料、機械設備租賃、五金模板、土方水電內容分包給原告楊培東和王繼東。楊培東與王繼東合伙承包，原告方入場施工后，王繼東因被告盧寶、楊秀生遲遲不與己方簽訂書面合同而擔心有風險，于2012年底與原告楊培東散伙。在本次訴訟中，王繼東明確表示放棄其訴訟權利與合伙人的實體利益。原告楊培東繼續施工至2014年4月，因被告方不及時付款致民工工資及材料款難以支付而退場。因其施工，被告盧寶、楊秀生共給付原告工程款2940000元。原告提起訴訟，請求被告盧寶、楊秀生給付工程欠款；庭審中對被告陽原一建的訴求作出變更，請求被告陽原一建在其欠付被告盧寶、楊秀生工程價款范圍內對原告承擔給付責任，并明確表示不向金宏公司主張權利；請求被告方承擔訴訟費用。訴訟中，原告申請對其施工部分已完工程造價進行鑒定，經鑒定，原告施工已完工程造價為4202914.72元。 原告的施工內容中存在樓梯需維修的問題，經新施工人維修，產生18800元維修費用，其他重做及剔鑿產生返工費用361118元，二項合計451195元。 截至目前，涉案河西小區1、2、36號樓仍未向開發單位交工，被告陽原一建與被告盧寶、楊秀生間亦未進行工程款結算。 另查，涉案工程造價鑒定費用為100000元，已由原告預付。 上述事實有雙方當事人的當庭陳述、當事人提交的相關證據及本院的調查詢問筆錄予以證實，本院予以確認

一、被告盧寶、楊秀生于本判決生效之日起十日內一次性給付原告楊培東工程款992914.72元。 二、被告陽原縣第一建筑建材工業總公司于本判決生效后在其欠付被告盧寶、楊秀生工程價款范圍內就第一項判決內容對原告楊培東承擔連帶給付責任。 三、被告盧寶、楊秀生于本判決生效之日起十日內一次性給付原告楊培東鑒定費墊付款50000元。 案件受理費16140元，由原告楊培東負擔5350元，被告盧寶、楊秀生負擔10790元。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 如不服本判決，可于判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并提交副本3份，上訴于張家口市中級人民法院

審判長劉建利 審判員李汐穎 人民陪審員王瑞坤 二〇一六年七月二十五日 書記員王曉霞

2020-12-31