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上訴人張瑞與上訴人北京新悅廣發電力工程有限公司（以下簡稱新悅廣發公司）因雙方勞動爭議一案，均不服北京市大興區人民法院（2020）京0115民初8519號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年12月2日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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張瑞上訴請求：撤銷一審判決，改判支持我一審的全部訴訟請求。事實和理由：1.2014年6月1日至2019年9月30日期間，我長期加班，新悅廣發公司從未向我支付過任何加班工資。2.根據相關規定，勞動合同約定的工資標準與實發數額不一致的，應當以實發數額作為加班工資的計算基數，故應當以基本工資和績效獎金的總數作為加班工資計算依據，一審法院對于加班工資計算基數的認定存在錯誤。3.我提交的考勤表和新悅廣發公司提交的考勤復印件均顯示我在2019年之后存在加班事實。新悅廣發公司未能按照一審法院的要求出具原始考勤記錄，應承擔舉證不能的法律后果。 新悅廣發公司辯稱，不同意張瑞的上訴請求。加班工資計算基數在勞動合同和員工手冊都有記載，應以勞動合同約定為準。我公司向張瑞發放的工資中已經包含了加班津貼，無需另行支付加班工資。 新悅廣發公司上訴請求：撤銷一審判決，改判我公司無需支付張瑞2014年10月1日至2018年12月31日延時加班工資78550元及法定節假日加班工資5417.24元。事實和理由：1.張瑞執行綜合工時制，有時為配合工程項目旺季的需要，會存在1至3小時不等的加班，但在工程項目淡季時我公司會安排倒休補休。我公司除根據工作長度、強度、完成效果等綜合因素向張瑞支付績效工資、年終獎勵以外，每月還發放加班津貼，無需再另行支付加班工資。2.勞動合同和員工手冊均約定了加班工資計算基數，且雙方從未變更合同約定的加班工資標準，一審法院認定的標準沒有事實依據。3.我公司僅認可張瑞自2014年10月至2018年底存在加班300次，一次1到3小時不等，工作日每標記一次延時加班就按一天8小時計算與常理相悖。電話錄音中的人員并非我公司部門經理，無權核算或確認加班的相關事實。 張瑞辯稱，新悅廣發公司主張的加班津貼是按照固定金額對工資進行拆分的，并非真實存在。關于加班事實方面，同我的上訴意見一致，不同意新悅廣發公司的上訴請求。 張瑞向一審法院起訴請求：1.新悅廣發公司支付2014年6月1日至2019年9月30日延時加班工資303998元；2.新悅廣發公司支付2014年6月1日至2019年9月30日法定節假日加班工資13806元。 新悅廣發公司向一審法院起訴請求：1.無須支付張瑞延時加班工資81257.79元；2.無須支付張瑞法定節假日加班工資5603.98元。 一審法院認定事實：2014年9月23日，新悅廣發公司（甲方）、北京銀杰供電民用電有限公司（乙方，以下簡稱銀杰供電公司）與張瑞（丙方）簽訂《勞動合同變更書》，約定因北京電力工程公司的工程檔案歸檔、新聞宣傳、按期巡檢及消防保衛等業務統一委托給新悅廣發公司經營，為維護張瑞合法權益，明確三方權利與義務，經三方自愿協商同意簽訂《勞動合同變更書》。三方一致同意銀杰供電公司和張瑞于2005年9月1日簽訂的《勞動合同》中的用人單位由本變更書乙方變更為甲方，該《勞動合同》中用人單位的權利和義務全部由本變更書中甲方承繼。丙方至甲方工作后，在乙方的工作年限連續計算。由于乙方系勞務派遣企業，原簽訂的《勞動合同》中涉及勞務派遣的內容不適用變更后的勞動關系，故在三方簽訂《勞動合同變更書》后，由甲方與丙方經協商一致重新簽訂《勞動合同》，甲方應保證變更勞動合同的員工工作年限連續計算，同時在重新簽訂的《勞動合同》中，薪酬待遇不得低于原《勞動合同》的約定，合同期限不得低于原勞動合同未履行完畢的期限等。本變更書自甲方、乙方蓋章和丙方簽字之日起生效，本變更書是乙方和丙方已簽訂的《勞動合同》附件。 2014年10月1日，新悅廣發公司與張瑞簽訂勞動合同，約定張瑞任職電纜安裝工，實行綜合工時制；張瑞正常出勤并在新悅廣發公司規定的工作時間內保質保量完成公司安排的工作任務并達到崗位要求，有權獲得勞動報酬；新悅廣發公司每月31日前以貨幣形式支付工資，月工資為北京市最低工資標準，張瑞根據新悅廣發公司的要求加班或因工作需要申請加班被新悅廣發公司批準的，應安排張瑞同等時間補休或依法支付加班工資，張瑞的加班工資計算基數為合同約定的工資；新悅廣發公司按照規定為張瑞提供福利待遇。本合同附件如下：《新悅廣發公司員工手冊》《新悅廣發公司考勤管理制度》等。2016年10月1日，張瑞與新悅廣發公司續訂無固定期限勞動合同。 2019年10月31日，張瑞與新悅廣發公司簽訂《協商一致解除勞動合同協議書》，內容為：雙方同意于2019年10月31日解除于2014年10月1日簽訂的勞動合同，自解除之日起，雙方基于勞動關系的權利義務終結，經雙方協商一致，新悅廣發公司一次性支付張瑞經濟補償金168466.78元（其中，經濟補償金160332.59元，未休年假補償金8134.19元），加班工資因雙方協商不一致，金額未定，另行商定。 2019年11月12日，張瑞向北京市大興區勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱大興仲裁委）申請仲裁，要求新悅廣發公司支付：1.2014年6月1日至2019年9月30日延時加班工資和休息日加班工資共計303998元；2.2014年6月1日至2019年9月30日法定節假日加班工資13806元。仲裁審理期間，張瑞就法定節假日加班的情況表述為2014年中秋節（即2014年9月8日）加班1天、國慶節加班1天，2015年端午節加班1天，2016年清明節加班1天、五一勞動節加班1天、端午節加班1天、中秋節加班1天，2017年清明節加班1天、五一勞動節加班1天，2018年五一勞動節加班1天、國慶節加班1天，2019年清明節加班1天、五一勞動節加班1天、端午節加班1天，2019年10月21日其與新悅廣發公司趙全來之間的談話錄音中趙全來告知2014年至2018年年底加班共計300天，包括了該期間延時加班、休息日加班和法定節假日加班所有情況。新悅廣發公司認可張瑞的工資構成為基本工資＋績效，稱績效系綜合員工工作長度、強度、完成的效果等因素進行考量，一個項目完成后工程的總產值和利潤對績效也有影響，每月并不固定；新悅廣發公司在提交工資表之后就工資表中的“加班津貼”解釋為：員工除去每周工作40小時之外的其他時間所產生的加班工資，加班津貼數額每年固定、每年遞增，未按照員工每月的工作時間以倍數實際核算。2020年2月21日，大興仲裁委作出京興勞人仲字［2020］第0423號裁決書，裁決：一、新悅廣發公司支付張瑞2014年10月1日至2018年12月31日期間延時加班工資81257.79元；二、新悅廣發公司支付張瑞2014年10月1日至2018年12月31日期間法定節假日加班工資5603.98元；三、駁回張瑞的其他仲裁請求。張瑞及新悅廣發公司均不服該裁決，分別起訴至一審法院。 訴訟中，張瑞對新悅廣發公司提交的考勤記錄及工資表的真實性不予認可，主張考勤方式是班長手寫記錄出勤情況，然后在空白的考勤表上標注［（75）代表節假日加班、（65）代表工作日加班、（70）代表公休日加班］，每月考勤情況由班長根據手寫考勤表上傳到電腦系統內，反饋到人事部門趙麗（音同）芳；加班是新悅廣發公司安排的，包括來回工程工地時間，按照一天8小時的標準核算天數；自2014年6月1日至2018年12月31日其加班天數共計404天，扣除補休天數64天，延時加班天數為340天。張瑞為證明其存在加班的事實及新悅廣發公司認可2019年前至少存在加班300天，提交2019年10月21日和2019年10月24日與新悅廣發公司趙全來之間的談話錄音、2019年10月31日與新悅廣發公司趙全來的現場談話視頻、2014年6月1日至2019年9月30日考勤簽到簿打印件、2019年10月11日拍攝的2018年1月至2018年12月電子考勤簽到簿視頻、考勤記錄筆記本照片、2019年10月18日與趙麗（音同）芳的談話錄音予以證明。 其中，2019年10月21日的部分錄音內容為：“張瑞：我能查看一下我的加班天數嗎？是從這查嗎？趙全來：加班天數怎么了？張瑞：我看看就是我那補償，我完事我這兩天可能剛跟別人辦點別的事，需要一筆錢，我看我能拿多少錢……趙全來：你補償的錢，我上次讓他給算了，你補償你知道嗎？我是大概算的，但不是最終的報價……十五萬五，這是賠償金就是大概的數啊，不是最終的數，左右偏差不了的。張瑞：行吧，然后我看看加班天數？趙全來：……三百整三百。張瑞：整三百天是嗎？從哪年開始算的，14年到18年？趙全來：對對，14年之前咱們清過了，從14年開始的，我記得。張瑞：14年之前清的是嗎？趙全來：對，14年都不欠大家的了。張瑞：整300天是嗎？趙全來：對，大瑞你這個加班的事別和他們說，這周三簽合同，把這個錢數定了。張瑞：行，那加班的事。趙全來：加班的事，到時候咱倆單談，這事兒和別的事別摻和。”2019年10月24日的部分錄音內容為：“張瑞：……還有就是上回，咱倆人說的加班。趙全來：那個我跟你說的很清楚了，你哪天頭走你找我，你把事兒辦利落了，你找我。張瑞：就是你給我的是14年到18年的……趙全來：我現在接手的就是14年開始的，14年之前結過……沒事，這樣啊，我一會兒給你倒騰倒騰這事兒去，咱們從哪開始給你算，截止到什么時候給你結的，咱們都有底兒，沒事不放心咱們就去查去。張瑞：還有一個事兒，就是19年是不是我們也有加班啊？趙全來：沒有，從18年去年的什么時候幾月份啊宋經理在，就已經改了，包括咱們管理的，加班都不給加了，全在平時的月獎里面體現。張瑞：就是現在班組記的分，我感覺沒有體現出來，就是說我們也沒有什么加分。趙全來：因為工資按考勤走，那獎金不是說你周六日干了就給你錢，獎金這是綜合獎金，加班體現在獎金里頭，月獎里頭了，咱們班組就是按工分來算的。張瑞：……上回我找吉隊給我解釋，班組出去3分、負責人4分、在家待著2分，就是回來晚了或是夜里12點他給加分，后來老師傅找過他周六日加分，到最后今年就沒加分，他就在加分考勤表上，誰誰哪天加班了，節假日加班他都給標上，那個（75）（65）（70）代表考勤表加班了，但在工資上沒有，上回我跟張經理（就是張磊）查過一回工資，上回7月份工資對了一下，他跟我講就是按照班長記的分來走（給），就是我得的最終的工資按班長記的分來算的。趙全來：工資和獎金不是一碼事兒，跟你工程獎、結算性獎不是一碼事，你工資就是基本工資和崗位工資，就是你的工資條那個，有好幾欄……”2019年10月31日的部分談話內容為：“張瑞：我知道這是歷史遺留問題，但是它確實是存在加班問題，然后就像我這19年這加班。趙全來：從18年從去年開始都算在工分里，要不然這個事兒沒完沒了了，所以說從去年開始就已經擱在獎金里面算去了。……張瑞：其實說句實話，從2014年到2018年那300天15000塊錢對我來說根本解決不了什么事兒。趙全來：是，為什么要給大家呢，也是個意思，為什么定這個數呢，當時也是延續下來的，就這么定的嘛。張瑞：那加班也是我們辛辛苦苦沒日沒夜的，因為我這不是不干了……我只能爭取。趙全來：這都理解啊，你要說行咱們就辦……” 新悅廣發公司對張瑞提交的2019年10月21日、2019年10月24日與趙全來的談話錄音及2019年10月31日與趙全來的談話視頻的真實性認可，但不認可證明目的，稱趙全來不是其公司人事部人員，不負責人事管理和工資發放，對工資的具體構成也不是十分清楚，其公司對員工加班有制度上的認定標準，不能以某一人的認可確認，趙全來對加班的認定和計算存在錯誤理解，其所謂的300天不是加班300天，而是加班300次。對張瑞提交的2014年6月1日至2019年9月30日考勤簽到簿打印件、2019年10月11日拍攝的2018年1月至2018年12月電子考勤簽到簿視頻、考勤記錄筆記本照片、2019年10月18日與趙麗（音同）芳的談話錄音真實性及證明目的均不予認可，新悅廣發公司稱公司考勤方式是施工班組記錄，然后匯總到公司，公司收到班長上傳的考勤記錄后會再和班長核實與派工是否相符，如果核實不一致會由班長在系統內修改再重新上傳到公司系統，公司根據系統內最終確認結果發放工資；其公司提交的考勤表中“√”是代表上班滿8小時，“＋4”是8小時之外的加班，因為估算不會超過4小時，所以統一按照4小時計算，考勤表中“＋4”不是按照實際小時數統計的；因工程的淡季和旺季區分特別明顯，考慮到加班時間受季節影響較大，為調動員工保質保量工作的積極性，除了每月根據員工工作長度、強度、完成的效果綜合因素考量支付其績效工資外，還會按照上年度平均工程施工總長核算每月支付員工加班津貼2000至2600元不等，無論張瑞是否達到加班津貼金額的時長，超出部分作為員工福利，若有不足則在年終獎里補足，通過年終匯總張瑞主張加班工資期間的發放情況，不存在需要補足加班工資的情況。 張瑞主張其工資構成為基本工資＋月獎＋績效，2018年前的加班工資未包含在獎金內，新悅廣發公司在仲裁時提交的工資表顯示的工資構成［基本工資＋加班津貼＋績效獎＋項目部（班組）獎勵＋績效獎（年終）＋其他獎（年終）＋年終一次性＋防暑降溫等］與其公司在仲裁期間的陳述（即工資構成為基本工資＋績效）相互矛盾，且工資表中2015年1月的實發工資4597.29元與2015年1月銀行明細的實發工資9917.29元金額不一致；加班工資計算基數應按照應發工資標準計算，新悅廣發公司未支付其加班工資。張瑞就此提交2014年至2016年收入確認單照片、2014年8月23日至2019年10月31日浦發銀行交易明細及建設銀行交易明細、解除勞動關系協議書照片、2019年11月7日其與侯強的談話錄音予以證明。新悅廣發公司對張瑞提交的2019年11月7日與侯強的談話錄音、2014年8月23日至2019年10月31日浦發銀行交易明細及建設銀行交易明細的真實性認可，并表示其公司提交的工資表與張瑞的工資發放明細一致，張瑞2015年1月的工資確實為4597.29元，銀行交易明細顯示的2015年1月工資9917.29元包含2014年的獎金5320元，張瑞與侯強的談話錄音只能反映雙方協商解除勞動合同中對加班工資存在爭議。 一審法院認為：本案雙方爭議的焦點為：一、新悅廣發公司是否已經足額支付了張瑞的加班工資；二、張瑞的加班工資計算標準及加班時長問題。 關于新悅廣發公司是否已經足額支付了張瑞的加班工資問題。依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十一條和《中華人民共和國勞動法》第四十四條第一項的規定，用人單位安排勞動者加班的，應當按照國家規定向勞動者支付不低于工資150%的加班費。根據《北京市工資支付規定》第十六條的規定，用人單位經批準實行綜合計算工時工作制的，在綜合計算工時周期內，用人單位應當按照勞動者實際工作時間計算其工資；勞動者總實際工作時間超過總標準工作時間的部分，視為延長工作時間，應當按照本規定第十四條第一項的規定支付加班工資；安排勞動者在法定休假日工作的，應當按照本規定第十四條第三項的規定支付加班工資。本案中，根據2019年10月31日張瑞與趙全來之間的談話可知，雙方就新悅廣發公司支付張瑞加班工資金額未達成一致意見，且雙方簽訂的《協商一致解除勞動合同協議書》明確載明“加班工資因雙方協商不一致，金額未定，另行商定”，應認定新悅廣發公司未足額支付張瑞加班工資。 關于加班費計算基數問題。勞動者加班費計算基數，應當按照法定工作時間內勞動者提供正常勞動應得工資確定，不屬于工資性質的收入不應作為加班工資的計算基數。實行綜合計算工時工作制的用人單位，當綜合計算周期為季度或年度時，應將綜合周期內的月平均工資作為加班費計算基數。用人單位與勞動者在勞動合同中約定了加班費計算基數的，以該約定為準，勞動者正常提供勞動的情況下，雙方實際發放的工資標準高于原約定工資標準的，可以視為雙方變更了合同約定的工資標準，以實際發放的工資標準作為計算加班費計算基數。本案中，張瑞不認可新悅廣發公司提交的工資明細的真實性，主張應按照其每月應發工資作為加班工資計算基數，但雙方勞動合同約定加班工資的計算基數為合同約定工資即北京市最低工資，然而根據新悅廣發公司自行提交工資表的內容及新悅廣發公司稱工資表中“加班津貼”系每年遞增、固定發放員工不以加班時間為計算依據且即使多發不予抵扣的款項，該筆款項不符合加班工資的性質及特點不能認定為加班工資，法院確定新悅廣發公司自認的實際發放的工資（工資表中基本工資＋加班津貼）高于原合同約定工資標準，視為雙方變更了合同約定的加班工資標準，結合張瑞合同期內的工作實際及雙方均認可存在以工作強度、長度、完成效果為考慮因素的績效獎等不具有連續性、穩定性的收入，基于不重復激勵原則不將績效獎等計入加班工資計算基數。 關于加班時長的問題。勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。本案中，新悅廣發公司對張瑞提交的考勤記錄打印件及考勤記錄視頻均不認可，張瑞就新悅廣發公司提交的考勤表亦不予認可且庭審中新悅廣發公司自認人事部門按照考勤記錄發完工資后系統內的考勤記錄會發生變化，新悅廣發公司認可張瑞自2014年至2018年存在加班300天的事實，但新悅廣發公司就此未提交充足的證據證明300天加班事實的起止時間、計算標準、具體構成及存在代其他用人單位確認加班天數或代為發放該期間加班工資的情形，新悅廣發公司作為用人單位應就此承擔不利后果，法院結合雙方成立勞動關系的時間、雙方實行綜合工時制的約定及張瑞自認2014年至2018年法定節假日加班的情況（2014年：國慶節1天，2015年：端午節1天，2016年：清明節1天、五一勞動節1天、端午節1天、中秋節1天，2017年：清明節1天、五一勞動節1天，2018年：五一勞動節1天、國慶節1天），確定300天為2014年10月1日至2018年12月31日的延時加班及法定節假日加班的天數，具體加班工資金額，法院依法核算。因張瑞未提交充足證據證明2019年1月1日起至2019年9月30日存在延時加班事實或新悅廣發公司未足額支付加班工資的情形，對張瑞主張2019年1月1日起加班工資的訴訟請求，法院不予支持。 一審法院判決：一、北京新悅廣發電力工程有限公司于判決生效之日起10日內支付張瑞2014年10月1日至2018年12月31日延時加班工資78550元；二、北京新悅廣發電力工程有限公司于判決生效之日起10日內支付張瑞2014年10月1日至2018年12月31日法定節假日加班工資5417.24元；三、駁回張瑞的其他訴訟請求；四、駁回北京新悅廣發電力工程有限公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 本院二審期間，雙方均未提交新證據。本院對一審查明的相關事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費10元，由張瑞、北京新悅廣發電力工程有限公司各負擔5元（均已交納）。 本判決為終審判決

審判長龐妍 審判員王豐倫 審判員卜曉飛 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理蔣媚 書記員張賀

2021-01-01