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上訴人長沙時代消防設備工程有限公司湘西自治州分公司（以下簡稱“長沙時代湘西分公司”）與上訴人鐘正東以及被上訴人湖南錦鋒市政建筑有限公司（以下簡稱“錦鋒公司”）建設工程分包合同糾紛一案，均不服湖南省花垣縣人民法院（2020）湘3124民初971號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年12月2日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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長沙時代湘西分公司上訴請求：1.撤銷一審判決，改判被上訴人錦鋒公司支付工程欠款783400元及利息；2.被上訴人承擔全部訴訟費用。事實和理由：1.上訴人與被上訴人錦鋒公司項目部簽訂的《消防工程施工合同》，已構成事實上的合同關系，且已全部履行完畢，錦鋒公司應當支付全部工程款；2.鐘正東的行為構成表見代理，其行為效力及于錦鋒公司；3.一審判決認定事實錯誤，適用法律不當，被上訴人錦鋒公司的辯駁缺乏證據佐證。 鐘正東辯稱，同意長沙時代湘西分公司的上訴意見。 錦鋒公司辯稱，1.錦鋒公司從未授權項目部簽訂消防工程施工合同，該合同對答辯人不產生約束力；2.鐘正東的行為對錦鋒公司不構成表見代理；3.錦鋒公司已經完成了對鐘正東的付款義務，工程款已經支付完畢；4.本案超過了訴訟時效。請求二審駁回長沙時代湘西分公司對錦鋒公司的上訴請求。 鐘正東上訴請求：1.撤銷一審判決，改判鐘正東與錦鋒公司連帶支付長沙時代湘西分公司工程款783400元及利息；2.判令錦鋒公司承擔全部訴訟費用。事實和理由：一審認定事實不清，適用法律錯誤。 長沙時代湘西分公司辯稱，同意鐘正東的上訴意見。 錦鋒公司辯稱，與對長沙時代湘西分公司的上訴答辯意見一致。 長沙時代湘西分公司向一審法院起訴請求：1.判令被告錦鋒公司、鐘正東向原告支付尚欠的工程款783400元及利息（利息自2016年12月26日起按照中國人民銀行同期貸款利率計算至付清時止）；2.判令被告承擔本案訴訟費。 一審法院認定事實：2014年9月9日錦鋒公司中標花垣縣住房和城鄉建設局招標的“花垣縣2014年公共租賃住房（25＃、26＃、27＃）工程二標段”工程。2014年9月20日錦鋒公司作為甲方與乙方鐘正東簽訂《項目責任承包合同》，約定鐘正東作為項目承包責任人，按照有關規定獨立核算、自負盈虧、自擔風險，并按照“保進度、保安全、保質量、保文明施工、保企業信譽、包風險”的要求，實行包工包料的承包。乙方及項目部承擔履行甲方與建設單位簽訂的工程施工合同的全部職責，并承擔各種稅金和費用的支付。后鐘正東與原告法人鐘文明洽談消防工程建設事宜，約定好內容并制作完成《消防工程施工合同》后，由鐘文明將合同帶至項目部，交由項目部現場負責人殷某，之后由鐘正東將簽好“劉本超”姓名并加蓋“湖南錦鋒市政建筑有限公司花垣縣2014年公共租賃住房（25＃、26＃、27＃）工程二標段項目部”印章、落款時間為2015年9月26日的《消防工程施工合同》交給鐘文明。2017年2月18日，鐘正東向原告出具“收據”，載明“城南公租房26＃、27＃消防工程款共計1255000元，已付471600元，欠783400元”。已付工程款經鐘正東賬戶銀行轉賬支付給原告。2018年11月27日，案涉工程經湘西自治州公安消防支隊驗收合格并向花垣縣住房和城鄉建設局。 一審法院認為，根據該院查明的事實，本案的案由應定為建設工程分包合同糾紛。原告依據實際施工完成消防工程主張工程款，工程款支付主體是本案的爭議焦點。 錦鋒公司與鐘正東簽訂了《項目責任承包合同》，約定“鐘正東作為項目承包責任人，按照有關規定獨立核算、自負盈虧、自擔風險，并按照“保進度、保安全、保質量、保文明施工、保企業信譽、包風險”的要求，實行包工包料的承包。乙方及項目部承擔履行甲方與建設單位簽訂的工程施工合同的全部職責，并承擔各種稅金和費用的支付”，前述約定符合《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十條和第十一條關于掛靠的情形，案涉工程鐘正東掛靠錦鋒公司實際施工。 《最高人民法院關于適用》第五十四條規定“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人”。因此，掛靠人和被掛靠人可以作為共同被告參加訴訟。但該條只是從訴訟程序上規定掛靠人和被掛靠人可以作為共同被告參加訴訟，并沒有明確規定掛靠人和被掛靠人應當承擔責任。該院認為，關于掛靠人和被掛靠人責任的承擔，應根據實際情況予以區分。掛靠方以被掛靠方的名義對外從事民事活動時，如果取得了被掛靠方的明確授權，則被掛靠方應當承擔連帶責任；若沒有被掛靠方的明確授權，則看是否構成表見代理，如果構成表見代理，則被掛靠方與掛靠人承擔連帶責任，如果不構成表見代理，則由掛靠方承擔責任，被掛靠方不承擔責任。本案中，鐘正東以錦鋒公司名義與原告簽訂了《消防工程施工合同》沒有得到錦鋒公司的授權，錦鋒公司是否應當承擔責任的關鍵在于鐘正東的行為是否構成對錦鋒公司的表見代理。依據《中華人民共和國合同法》第四十九“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”規定，原告應提供證據證明鐘正東與原告簽訂《消防工程施工合同》存在有權代理的客觀形式要件及原告善意且無過失地相信鐘正東具有代理權。經查，《消防工程施工合同》形成的經過是由鐘正東與原告法人鐘文明洽談消防工程建設事宜，約定好內容并制作完成《消防工程施工合同》后，由鐘文明將合同帶至項目部，交由項目部現場負責人殷某，簽字蓋章后，由鐘正東交給鐘文明。殷某及鐘正東均不是錦鋒公司的工作人員也沒有錦鋒公司的授權，原告亦未核實過鐘正東或殷某的身份。《消防工程施工合同》的洽談、簽訂、履行整個過程原告都是與鐘正東進行，沒有任何錦鋒公司負責人或工作人員參與。該院認為，原告在合同的簽訂及履行過程中沒有盡到合理的審查義務，特別是沒有審查《消防工程施工合同》簽名的“劉本超”是否是其本人簽名，不能認定鐘正東的行為對錦鋒公司構成表見代理。根據《中華人民共和國合同法》第四十八條第一款“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任”的規定，原告要求被告錦鋒公司承擔責任該院不予支持。 鐘正東未得到錦鋒公司的授權與原告簽訂《消防工程施工合同》構成無權代理。根據《中華人民共和國合同法》第四十八條第一款規定，鐘正東應承擔《消防工程施工合同》項下的義務。2017年2月18日，鐘正東向原告出具“收據”，載明“城南公租房26＃、27＃消防工程款共計1255000元，已付471600元，欠783400元?？梢?，鐘正東與原告對《消防工程施工合同》約定的事項已經實際履行。根據《中華人民共和國合同法》第一百零七條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”的規定，原告按約完成了消防工程的施工，被告鐘正東應按約付款。綜上，該院對原告請求被告鐘正東支付工程款783400元的訴訟請求予以支持。 原告請求從2016年12月26日起按照中國人民銀行同期貸款利率支付所欠工程款的利息。根據《消防工程施工合同》關于工程款支付方式及違約責任的約定“主材進場時，支付工程總價45%；安裝完畢時，工程款支付至工程總價的85%，任何一方若違背本合同的約定，視為違約，違約方向守約方賠償總造價10%的經濟損失”。2016年12月25日雙方對工程量進行了結算，原告的總工程造價為1255000元，據此，可以確定原告已于2016年12月25日安裝完畢，鐘正東應支付工程款的85%即1066750元（1255000＊0.85），至今鐘正東只支付471600元，已構成違約。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！钡囊幎?，鐘正東應承擔違約責任。依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息”規定，該院明確利息從2016年12月26日起以1255000元為基數按照中國人民銀行同期貸款利率支付利息，但利息總金額不得超過工程總造價10%即125500元。 綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第四十八條、一百零七條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條規定。判決： 一、被告鐘正東于本判決書生效之日起七日內支付原告長沙時代消防設備工程有限公司湘西自治州分公司工程款783400元，并從2016年12月26日起以1255000元為基數按照中國人民銀行同期貸款利率支付利息，但利息總金額不得超過125500元；二、駁回原告長沙時代消防設備工程有限公司湘西自治州分公司的其他訴訟請求。案件受理費11634元，減半收取計5817元，由被告鐘正東負擔。 二審中，被上訴人錦鋒公司向本院提交了一組證據，擬證明錦鋒公司已向鐘正東支付工程款、材料款、工人工資及其他費用共計4659722.64元，已經超過了合同約定的價款。本院組織當事人進行了證據交換和質證。對上述證據，本院認定如下：上述證據與本案處理無關。 本院經審理查明的案件事實與一審認定的事實一致，本院予以確認

一、維持湖南省花垣縣人民法院（2020）湘3124民初971號民事判決第二項，即“二、駁回原告長沙時代消防設備工程有限公司湘西自治州分公司的其他訴訟請求?！保?二、變更湖南省花垣縣人民法院（2020）湘3124民初971號民事判決第一項為被上訴人湖南錦鋒市政建筑有限公司于本判決書送達后十日內支付上訴人長沙時代消防設備工程有限公司湘西自治州分公司工程款783400元，并從2018年11月28日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率支付利息；上訴人鐘正東對前述債務承擔連帶清償責任。 一審案件受理費11634元，減半收取5817元，由湖南錦鋒市政建筑有限公司和鐘正東共同負擔；二審案件受理費11634元，由湖南錦鋒市政建筑有限公司和鐘正東共同負擔。 本判決為終審判決

審判長陳春亮 審判員龍少松 審判員李偉 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理張李艷 書記員舒丹

2021-01-03