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上訴人安徽蒙城經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會（以下簡稱蒙城經(jīng)開區(qū)管委會）因與被上訴人紅谷灘園林建設(shè)集團有限公司（前身為南昌市紅谷灘園林綠化工程有限公司，以下一律簡稱紅谷灘公司）及原審第三人康明雷建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服安徽省亳州市中級人民法院（2019）皖16民初505號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年4月21日立案后，依法組成合議庭，并于2020年6月9日公開開庭審理了本案。上訴人蒙城經(jīng)開區(qū)管委會的委托訴訟代理人張海珠、盧健，被上訴人紅谷灘公司的委托訴訟代理人熊仲品，第三人康明雷及其委托訴訟代理人欒云根到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

蒙城經(jīng)開區(qū)管委會上訴請求：1、撤銷原判，將本案發(fā)回重審或改判駁回紅谷灘公司全部訴訟請求；2、本案訴訟費用由紅谷灘公司負擔。事實與理由：1、本案紅谷灘公司一審訴請為：判決蒙城經(jīng)開區(qū)管委會支付的工程款21011081.7元中支付紅谷灘公司18879873.04元及利息，余款給付第三人康明雷。但原判卻判決：蒙城經(jīng)開區(qū)管委會于判決生效之日起十五日內(nèi)支付紅谷灘公司工程款18951081.7元及利息，超出紅谷灘公司訴請范圍，且判非所請。此外，紅谷灘公司并未訴請返還保證金，原判將保證金等同于工程款，一并計算并判決，混淆概念，違背了不告不理的訴訟原則。2、按照“誰主張誰舉證”原則，紅谷灘公司應(yīng)舉證證明其已按約全部完成涉案工程施工任務(wù)。本案紅谷灘公司未舉證證明其按約全部實際履行了合同，蒙城經(jīng)開區(qū)管委會因此提出抗辯，但原判卻認為蒙城經(jīng)開區(qū)管委會未提交證據(jù)證明涉案未完工程量及未完工程價款，純屬舉證責任倒置。此外，本案判決前，蒙城經(jīng)開區(qū)管委會發(fā)現(xiàn)監(jiān)理公司處存有紅谷灘公司的回函文件，該文件自認未完成工程量近400萬元，蒙城經(jīng)開區(qū)管委會將該文件及未栽種的名貴樹木統(tǒng)計清單遞交法庭，原判未組織質(zhì)證徑行否定，程序嚴重違法。3、由于本案紅谷灘公司未按約向蒙城經(jīng)開區(qū)管委會提交每月完成的工程量，因此，無法確認涉案已完工程總量，工程款支付條件尚不具備。此外，由于紅谷灘園林公司怠于組織竣工驗收，導(dǎo)致涉案工程至今未經(jīng)竣工驗收，應(yīng)由紅谷灘公司承擔責任。依照相關(guān)司法解釋，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)過竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。由于涉案《建設(shè)工程施工合同》無效，涉案工程也未經(jīng)竣工驗收合格，原判回避該節(jié)事實，判決支持紅谷灘公司的訴訟請求，認定事實不清，適用法律錯誤。 紅谷灘公司辯稱：1、紅谷灘公司一審訴請蒙城經(jīng)開區(qū)管委會應(yīng)付工程款為21011081.7元，在紅谷灘公司與第三人康明雷工程款分配中，紅谷灘公司主張18879873.04元及利息,余款支付給康明雷。在增加訴訟請求中又主張了8404432.68元，在事實與理由中進一步明確了蒙城經(jīng)開區(qū)管委會尚欠工程款21011081.7元，原判僅支持18951081.7元及利息，未超出當事人訴請范圍。此外，施工合同采取固定價44161201.7元，原判已查明蒙城經(jīng)開區(qū)管委會收取了保證金630萬元，其中已退回100萬元，蒙城經(jīng)開區(qū)管委會應(yīng)當支付工程款和保證金49461201.7元，減去蒙城經(jīng)開區(qū)管委會已付工程款、退還保證金及協(xié)助法院代付工程款外，尚欠款18951081.7元。一審時，紅谷灘公司對工程款和保證金已明確了主張，原判認定事實清楚，不存在混淆概念。2、蒙城經(jīng)開區(qū)管委會早在2013年就開始使用涉案工程，在使用時未提出工程量未完工或存在工程質(zhì)量問題，原判認為蒙城經(jīng)開區(qū)管委會未提交證據(jù)證明未完工程量及相應(yīng)部分工程價款，是對蒙城經(jīng)開區(qū)管委會抗辯主張要求其提供證據(jù)予以證實，符合舉證規(guī)則。3、原判已查明，2013年3月12日，蒙城經(jīng)開區(qū)管委會已與合肥市同創(chuàng)物業(yè)管理有限責任公司就夢蝶湖公園、逍遙公園物業(yè)管理項目簽訂《城南新區(qū)公園物業(yè)管理合同》，充分證明該工程竣工后，蒙城經(jīng)開區(qū)管委會接收并開始使用了。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符約定為由主張權(quán)利的，不予支持。因此，原判支持紅谷灘公司訴請，符合法律規(guī)定。關(guān)于涉案工程總價款、已付款及尚欠款，原判認定事實清楚，適用法律正確。綜上，請求二審法院駁回上訴，維持原判。 康明雷辯稱：1、紅谷灘公司起訴狀中包含了康明雷的訴請，為表示同意紅谷灘公司的主張，康明雷依據(jù)獨立請求權(quán)的第三人身份提交書面申請，明確了紅谷灘公司和康明雷各自主張。2、合同約定了固定總價條，除非出現(xiàn)工程變更，否則不予調(diào)整。本案經(jīng)歷6年，蒙城經(jīng)開區(qū)管委會證據(jù)突襲違反誠實信用原則，且康明雷未看到該文件原件，且蒙城經(jīng)開區(qū)管委會多次承認康明雷是涉案工程實際施工人，因此紅谷灘公司的意思表示不能代表康明雷的意思表示。3、涉案工程2013年已經(jīng)交付使用，蒙城經(jīng)開區(qū)管委會提供的證據(jù)是2014年函件，此時已經(jīng)實際使用了1年多，苗木缺損是本身就沒有施工，還是管理不當導(dǎo)致的，應(yīng)由蒙城經(jīng)開區(qū)管委會舉證證明。請求二審法院駁回上訴，維持原判。 紅谷灘公司向一審法院起訴請求：1、判決蒙城經(jīng)開區(qū)管委會支付的工程款21011081.7元中支付紅谷灘公司18879873.04元及利息1418475.96元（從凍結(jié)扣劃之日起按中國人民銀行同期貸款利率算至2019年8月1日止），剩余款項給付第三人康明雷；2、本案訴訟費用由蒙城經(jīng)開區(qū)管委會負擔。 一審法院認定事實：紅谷灘公司向蒙城縣招投標服務(wù)中心繳納300萬元投標保證金、信譽保證金，經(jīng)公開招投標程序該公司中標蒙城縣市民文化休閑公園工程。2011年4月11日，蒙城經(jīng)開區(qū)管委會（發(fā)包人）與紅谷灘公司（承包人）簽訂一份協(xié)議書，該協(xié)議約定如下：1、工程名稱：蒙城縣市民文體休閑公園工程；工程地點：蒙城縣城南郊區(qū)經(jīng)濟開發(fā)區(qū)。2、工程內(nèi)容：招標文件、工程量清單及施工圖范圍所有內(nèi)容；開工日期：自本合同簽訂之日起，合同工期總?cè)諝v天數(shù)270天。3、合同價款金額：44161201.70元。4、本合同價款采用固定價格合同，合同價款中包括的風險范圍：合同約定的承包工程內(nèi)容范圍內(nèi)的所有風險因素，投標人已經(jīng)包含綜合單價內(nèi)（含政策性調(diào)整以及合同約定的風險范圍）。5、雙方約定的工程進度款支付的方式和時間：2011年2月20日前完成土方工程，喬木樹穴開挖，付至合同價款的10%；2011年3月30日前完成喬木栽植和其它工程量的40%付至合同價款的20%；2011年4月20日前完成灌木栽植，主環(huán)路灰基土和其它工程量的60%付至合同價款的40%；2011年6月完成工程量的80%付至合同價的50%，完工后付至合同價款的60%；竣工驗收合格后付至合同價款的70%。養(yǎng)護期一年付至合同價款的80%；養(yǎng)護期滿后付完，保證金隨付款節(jié)點按比例退還。同時該協(xié)議還約定了工程量確認、違約責任等內(nèi)容。康明雷通過紅谷灘公司賬戶支付工程履行保證金330萬元。涉案工程結(jié)束后，一審法院在執(zhí)行程序中從蒙城金開區(qū)管委會銀行賬戶扣劃206萬元給紅谷灘公司的債權(quán)人陳勇。紅谷灘公司因涉案工程項目履行的執(zhí)行款總額為12439404.04元。 一審法院另認定：2012年12月4日，蒙城經(jīng)開區(qū)管委會于2012年12月4日向合肥市同創(chuàng)物業(yè)管理有限責任公司發(fā)出ＡＨＺＪ2012【595】號中標通知書，確定該公司為蒙城縣夢蝶湖公園、逍遙公園物業(yè)管理服務(wù)項目的中標人。2013年3月12日，蒙城縣城市管理行政執(zhí)法局（甲方）與合肥市同創(chuàng)物業(yè)管理有限責任公司（乙方）就夢蝶湖公園、逍遙公園物業(yè)管理項目簽訂《城南新區(qū)公園物業(yè)管理合同》，就合同期限、物業(yè)管理費及物業(yè)管理范圍等做了約定。 一審法院認為，蒙城經(jīng)開區(qū)管委會（發(fā)包方）與紅谷灘公司（承包方）于2011年4月14日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》（備案編號2011-4-002），工程名稱為蒙城縣市民文體休閑公園工程。安徽省高級人民法院作出的（2017）皖民終311號民事判決已認定康明雷掛靠紅谷灘公司承包涉案工程施工。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋一》第一條第一款第二項規(guī)定，應(yīng)認定涉案《建設(shè)工程施工合同》無效。雖然合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。涉案《建設(shè)工程施工合同》約定，本合同價款采用固定總價44161201.70元，蒙城經(jīng)開區(qū)管委會共收取保證金630元，其中已退回100萬元保證金，因此，蒙城經(jīng)開區(qū)管委會尚應(yīng)支付工程款和保證金總額為49461201.7元。蒙城經(jīng)開區(qū)管委會未提交證據(jù)證明涉案工程未完工程量及相應(yīng)部分工程價款，且涉案工程項目公園已投入使用，因此，其認為涉案工程款支付條件尚未成就以及未結(jié)算的理由不能成立，故不予采信。蒙城經(jīng)開區(qū)管委會辯稱，其已支付紅谷灘公司涉案工程項目部工程款、退還保證金及協(xié)助法院代替紅谷灘公司支付陳勇工程款206萬元，支出總額為30510120元（25930120元＋252萬元＋206萬元），但紅谷灘公司認可只收到28450120元（25930120元＋252萬元）。對于爭議的206萬元，蒙城經(jīng)開區(qū)管委會提供了法院扣劃憑證，應(yīng)予確認。因此，蒙城經(jīng)開區(qū)管委會實際已支付紅谷灘公司工程價款及退還保證金總額為30510120元，尚欠工程款及保證金為18951081.7元（49461201.7元-30510120元），予以確認。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十四條之規(guī)定，當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，若建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。依據(jù)紅谷灘公司提供的《中標通知書》和法院調(diào)取的蒙城縣城市管理行政執(zhí)法局與合肥市同創(chuàng)物業(yè)管理有限責任公司簽訂的《城南新區(qū)公園物業(yè)管理合同》，可以認定蒙城經(jīng)開區(qū)管委會已于2013年3月11日將涉案工程交由合肥市同創(chuàng)物業(yè)管理有限責任公司管理，且根據(jù)安徽省高級人民法院（2017）皖民終311號民事判決認定，涉案工程項目早已竣工并投入使用，因此，蒙城經(jīng)開區(qū)管委會應(yīng)自2013年3月11日起支付其逾期支付工程款利息。安徽省高級人民法院作出的（2017）皖16民終311號民事判決已認定康明雷掛靠紅谷灘園林公司承包涉案工程，康明雷為實際施工人。康明雷雖申請以有獨立請求權(quán)的第三人身份提出訴訟請求，但其未依法繳納案件受理費，亦未向一審法院提交緩、減、免訴訟費用申請。因此，一審法院依法按康明雷撤回申請?zhí)幚恚瑢ζ湓V請不予審查，康明雷可另行主張。 綜上，紅谷灘公司的訴訟請求部分成立，應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國合同法》第二百七十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋一》第一條第一款一項、第十四條、第十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：一、蒙城經(jīng)開區(qū)管委會于判決生效之日起十五內(nèi)支付紅谷灘公司工程款18951081.7元及利息（利息起止日期自2013年3月11日起至實際付清之日，2019年8月20日前的利率按照中國人民銀行同期貸款利率計算，2019年8月20日之后的利率按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；二、駁回紅谷灘園公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費188878元，由蒙城經(jīng)開區(qū)管委員會負擔158465元，紅谷灘公司負擔30413元。 二審?fù)徶校沙墙?jīng)開區(qū)管委會新提供兩份證據(jù)如下: 證據(jù)一，《關(guān)于蒙城縣市民文體休閑公園竣工驗收的報告復(fù)函的回復(fù)》。證明：紅谷灘公司未按約施工，由于苗木市場短缺，紅谷灘公司表示不再進行施工。 證據(jù)二，《蒙城縣逍遙公園苗木清單》。證明：紅谷灘公司未按照工程量清單進行施工。 紅谷灘公司質(zhì)證意見：對證據(jù)一的三性有異議，該回函不是當事人真實意思表示。對證據(jù)二的三性有異議，該苗木清單系蒙城經(jīng)開區(qū)管委會單方面制作，未經(jīng)紅谷灘園林公司和康明雷核實。 康明雷質(zhì)證意見：對證據(jù)一的真實性有異議。該證據(jù)是彩色復(fù)印件，不是原件，康明雷未見過。2014年8月距離項目交付適用有1年多時間了，紅谷灘公司如何識別苗木是短缺還是管理不當造成的，應(yīng)以實際施工人康明雷的意思表示為準。對證據(jù)二的真實性有異議。該證據(jù)系蒙城經(jīng)開區(qū)管委會單方面提供，達不到其證明目的。 本院認證：涉案工程有多少綠化工程未實際施工，應(yīng)由蒙城經(jīng)開區(qū)管委會和紅谷灘園林公司、康明雷及監(jiān)理公司現(xiàn)場核定。回函內(nèi)容系紅谷灘園林公司單方面意思表示，未經(jīng)實際施工人康明雷確認，苗木清單也未經(jīng)紅谷灘園林公司、康明雷現(xiàn)場核定。因此，對上述證據(jù)的真實性，本院不予確認。 除上述證據(jù)外，各方當事人的舉證及質(zhì)證意見同一審，本院認證意見與一審一致。 本院對一審法院查明的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費135507元，由安徽蒙城經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會負擔。 本判決為終審判決

審判長嚴慧勇 審判員王曉峰 審判員王依勝 二〇二〇年十月十四日 法官助理李周洋 書記員張麗娟

2021-01-11