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上訴人北京軒昂環保科技股份有限公司（以下簡稱軒昂公司）因與被上訴人利津縣鼎坤土方工程有限公司（以下簡稱鼎坤公司）、原審被告利津縣財金發展有限公司（以下簡稱財金公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服山東省利津縣人民法院（2020）魯0522民初274號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年10月22日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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軒昂公司上訴請求：1.撤銷一審判決，并予以改判；2.本案全部訴訟費用由鼎坤公司承擔。事實與理由：一審判決認定事實錯誤，適用法律錯誤。一、本案訴爭《勞務分包合同》并不當然無效。鼎坤公司營業范圍中包含建筑勞務分包。根據《山東省住房和城鄉建設廳關于印發山東省建筑業勞務用工制度改革試行方案的通知》及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條規定，軒昂公司有權將涉案工程中的勞務分包給鼎坤公司。一審法院僅以施工內容和合同價款的簡單對比，即認定《勞務分包合同》無效，證據不足，認定事實和適用法律上均存在錯誤。二、一審法院針對無效合同的處理與現行司法解釋存在明顯沖突。1.根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、《山東高院民一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》，應根據《勞務分包合同》有關分包價款結算的約定作為計算軒昂公司對鼎坤公司進行折價補償的依據，計算鼎坤公司的分包價款應按照審計結算價格減去15％的管理費、中標服務費及項目負責人工資。此外，分包價款尚應扣除軒昂公司為鼎坤公司實際承擔的增值稅及附加費。一審判決無視《勞務分包合同》中有關分包工程款結算的約定，直接以《結算審查報告書》審定值7352125.98元作為分包工程款的結算金額，導致鼎坤公司獲得遠超其根據合同實際應取得的工程價款。且本案中，軒昂公司已履行《勞務分包合同》約定的“甲方責任和義務”，全程參與涉案工程管理，并投入包括進行工程投標及管理人員差旅費135000元、中標服務費61994元以及支付給北京科技大學資金技術服務費用293419.83元，一審判決損害了軒昂公司的合法權益。合同結算價款應從審計值中扣除：管理費1102818.90元（包括上訴人需要支出的技術服務費及其他管理成本）、項目負責人工資30萬元（分包合同第15條約定被上訴人應承擔項目負責人每月25000元工資，以2016年10月至2017年9月12個月計算，應扣除30萬元）、招標服務費61994元、增值稅及附加無法抵扣的損失499944.57元，扣除上述金額后未支付金額為1704724.36元。2.一審法院以《結算審查報告書》出具日作為利息起算日，沒有依據。按照《勞務分包合同》約定的付款方式以及軒昂公司與財金公司約定的付款方式，《結算審查報告書》需經財金公司確認后方能作為軒昂公司與財金公司結算的依據，2018年5月28日為結算審查結束的時間，并非財金公司最終確認并告知軒昂公司的時間，故以2018年5月28日作為財金公司付款條件成就的時間，缺乏依據。且軒昂公司至今未收到財金公司的后續工程款以及鼎坤公司開具的合格增值稅專用發票，分包工程款的支付條件尚未成就，軒昂公司有權拒絕鼎坤公司的支付請求，鼎坤公司亦無權要求軒昂公司支付利息。此外，質量保證金在2018年5月28日之時未到退還時間，一審法院計算利息時，未考慮前述事實，同樣存在錯誤。三、一審判決案件受理費全部由軒昂公司負擔，有悖公平。綜上，請求支持上訴人的訴訟請求。 鼎坤公司辯稱，軒昂公司、鼎坤公司之間簽訂的《勞務分包合同》與鼎坤公司、財金公司之間簽訂的《利津縣生活垃圾處理場無害化處理項目工程施工合同》完全一致，涉案《勞務分包合同》實為非法轉包。二、涉案合同無效，軒昂公司主張有利于自己的條款有效，沒有法律依據。1.一審庭審中，軒昂公司確認涉案全部工程均是鼎坤公司完成，以工程審定價作為結算金額正確。2.建設工程司法解釋第一條規定了無效合同的三種情形，本案不屬于任何一種情形；第二條就是對以上情形下如何處理的規定。以上規定是原工程發包人與實際發包人之間合同無效時的處理方式，而非承包人轉包合同與合同受讓人之間的合同無效的處理方式。本案不適用司法解釋第二條的規定。3.因本案非法轉包合同無效，關于管理費、人員工資等條款均為無效。合同中未約定軒昂公司代扣增值稅，應適用施工項目所在地繳稅的原則。三、關于工程款利息。依照建設工程司法解釋第十八條規定，利息應從建設工程交付之日起計付。涉案工程已于2017年9月中旬實際交付。一審法院按照《結算審查報告書》出具日2018年5月28日作為利息起算日，有利于軒昂公司。雙方合同并未約定質保期，且軒昂公司自工程交付至今未提出任何質保要求，鼎坤公司要求支付全部工程款符合法律規定。綜上，請求駁回上訴，維持原判。 財金公司辯稱，財金公司與軒昂公司通過公開招投標簽訂了合同，財金公司不清楚軒昂公司與鼎坤公司之間的關系，他們之間的合同及糾紛與財金公司無關。 鼎坤公司向一審法院起訴請求：1.依法確認鼎坤公司與軒昂公司簽訂的《勞務分包合同》無效；2.判令軒昂公司支付工程款3669481.83元并支付利息306100.13元（自2018年5月28日至2020年2月28日，按照年利率4.75%計算），本息合計3975581.96元；3.判令財金公司在欠付工程款范圍內承擔責任；4.訴訟費用由軒昂公司承擔。鼎坤公司訴訟中增加訴訟請求：依法判令軒昂公司以3669481.83元為基數，按銀行同期同類人民幣貸款利率支付自2020年2月28日起至工程款實際付清之日的利息。 一審法院認定事實：2016年9月13日財金公司與軒昂公司簽訂工程施工合同，約定財金公司將利津縣生活垃圾處理場無害化處理項目發包給軒昂公司，約定合同價款為8332070.88元（以實際工程量審計結算為準），付款方式為：項目進度和工程量完成至60%時，支付合同價款的50%，項目竣工驗收合格后，支付合同價款的70%，待項目結算審計完成并經財金公司確認后，支付審計完成確定的計算價款的95%，留結算價的5%作為質量保證金，待質保期滿后予以返還。軒昂公司與鼎坤公司簽訂《勞務分包合同》約定上述項目由鼎坤公司承包建設，約定合同價款為8332070.88元（以實際工程量審計結算為準），付款方式為：與財金公司工程款支付同步，即財金公司支付給軒昂公司后再支付給鼎坤公司。合同還約定鼎坤公司應當向軒昂公司繳納15%的管理費。涉案工程已于2017年9月竣工驗收并交付使用。財金公司委托東營政通建設項目管理咨詢有限公司進行審計，2018年5月28日作出東政審報字【2018】第014號《結算審查報告書》，最終審定值為7352125.98元。庭審中，財金公司與鼎坤公司均同意按照該審定值結算。財金公司尚欠2457733.98元工程款未支付給軒昂公司。鼎坤公司于2017年1月24日收到軒昂公司的工程款1077037.96元，同年4月1日收到1000000元，同年4月26日收到591000元，2019年2月1日收到1014606.19元，共計3682644.15元。 一審法院認為：一、關于軒昂公司與鼎坤公司簽訂的《勞務分包合同》的效力問題。雙方簽訂的合同雖然名為“勞務分包合同”，但根據合同約定的施工內容、合同價款對比財金公司與軒昂公司簽訂的工程施工合同中的施工內容、合同價款基本一致，軒昂公司作為總承包方但并未舉證證明其對涉案工程進行了資金投入以及實際組織了施工，因此能夠認定軒昂公司將與財金公司簽訂的施工合同中的全部工程以分包的名義整體轉包給鼎坤公司施工，屬于非法轉包的行為。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱建設工程司法解釋）第四條規定，軒昂公司與鼎坤公司簽訂的《勞務分包合同》屬于無效合同，軒昂公司收取15%管理費的約定也應當歸于無效，因此對于軒昂公司要求鼎坤公司支付15%管理費的抗辯不予支持。鼎坤公司實際施工人身份的認定情況：鼎坤公司提交的《勞務分包合同》、施工現場簽證、增值稅發票、工程量簽證單等證據可以證實鼎坤公司實際組織了人員施工、購買了材料，并且對涉案工程實際投入了成本，屬于涉案工程的實際施工人。二、軒昂公司是否應當支付以及如何支付鼎坤公司工程款的認定。雖然雙方簽訂的合同無效，但根據建設工程司法解釋第二條規定，涉案工程已經竣工驗收，鼎坤公司提供的材料及資金已經物化在案涉工程項目中，軒昂公司應當按照合同約定支付相應的工程款，關于工程款支付進度的約定與工程結算關系緊密，故軒昂公司應當根據相關支付進度的約定進行支付。《勞務分包合同》中約定財金公司將工程款支付給軒昂公司后再支付給鼎坤公司，該條款屬于附生效條件的合同，自條件成就時才能生效。但在本案中，案涉工程已竣工驗收并且已審計結算，財金公司與軒昂公司簽訂的工程施工合同約定了5%的質量保證金，但未明確約定質量保證金的返還期限，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第八條規定，應當自建設工程通過驗收之日起滿二年，涉案工程于2017年9月竣工驗收，至本案起訴之日質量保證金的返還期限已屆滿，至此財金公司支付軒昂公司全部工程款的期限均已屆滿，但軒昂公司一直未向財金公司主張，而是消極對待，應當認定為自己的利益不正當的阻止條件成就，根據《中華人民共和國合同法》第四十五條第二款規定，應當視為條件已成就，軒昂公司應當將剩余工程款3669481.83元支付給鼎坤公司。三、利息支付的認定。軒昂公司欠付鼎坤公司工程款應當從應付工程價款之日起計付，涉案工程已于2017年9月竣工，并于2018年5月28日審計結算，根據建設工程司法解釋第十八條規定，涉案工程款應當自2018年5月28日起計算利息，鼎坤公司主張自2018年5月28日起計算利息符合法律規定，予以支持。軒昂公司在2019年2月1日之前的欠付工程款數額為4684088.02元，但鼎坤公司主張自2018年5月28日開始以3669481.83元為基數計算利息系對其權利的自由處分，也不違反法律規定，予以支持。鼎坤公司雖當庭追加了自2017年9月15日至2018年5月28日的利息120816.43元，但并未繳納相應的訴訟費，因此對于該部分訴訟請求不予審理。財金公司承擔的付款責任的認定：財金公司系涉案工程的發包方，且至今欠付其承包方軒昂公司工程款共計2457733.98元，根據建設工程司法解釋第二十六條第二款規定，財金公司應當在欠付的2457733.98元范圍內對鼎坤公司承擔付款責任。綜上，一審法院根據《中華人民共和國合同法》第四十五條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條、第十七條、第十八條、第二十六條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三條規定，判決：一、北京軒昂環保科技股份有限公司于判決生效之日起十日內支付利津縣鼎坤土方工程有限公司工程款3669481.83元，并支付自2018年5月28日至實際付清之日的利息（以3669481.83元為基數，自2018年5月28日至2019年8月19日按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算，自2019年8月20日起按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；二、利津縣財金發展有限公司在2457733.98元范圍內對利津縣鼎坤土方工程有限公司承擔付款責任。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費38605元，由北京軒昂環保科技股份有限公司負擔。 二審中鼎坤公司未提交證據。軒昂公司提交中標通知書、招標服務費發票、技術服務合同、增值稅發票、部分工程量簽證單、東營市正大建設監理有限責任公司監理工程師蔣新貞出具的證明各一份。本院組織當事人對以上證據進行了質證。經審查，本院認為，以上能夠證實：軒昂公司為涉案工程支出招標服務費61994元；中標后軒昂公司委托北京科技大學負責涉案工程項目可行性研究、檢測及設計工作，約定技術服務費按照工程結算價的10%支付，軒昂公司已支付293419.83元；軒昂公司工作人員苗春雷在項目施工期間負責該項目的現場管理，負責與建設單位、監理單位的工作聯系。 二審另查明，軒昂公司（甲方）與鼎坤公司（乙方）簽訂的《勞務分包合同》第十一條約定：“乙方向甲方支付本項目管理費數額為本項目最終審計結算價格的15%，以業主的審計機關最終審計的價格為準。管理費由甲方在業主每次支付工程款到賬后按15%比例扣除，不足部分從工程尾款中補齊。”第十三條第3項約定：“預留工程合同款的5%作為工程質量保證金，工程質量保證金待工程質保期到期后一個月內一次性支付完畢。”第十四條第1項約定：“質量保修范圍及期限按照業主與甲方簽訂的合同為準。”鼎坤公司與財金公司簽訂的工程施工合同約定質保期為一年。 二審審理查明其他事實與一審認定的事實一致。 本案二審爭議焦點為:一、涉案分包合同是否有效；二、一審判決對工程價款的認定是否正確；三、一審判決對利息起算時間的認定是否正確。 關于合同的效力。本院認為，《中華人民共和國合同法》第七十二條第二款規定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成……承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。”《中華人民共和國招投標法》第四十八條規定：“中標人應當按照合同履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。”涉案工程是財金公司經招投標程序與軒昂公司簽訂的建設工程施工合同，在合同沒有約定可以分包，且未經發包人財金公司同意的情況下，軒昂公司將中標項目的施工內容以勞務分包的形式轉包給不具有垃圾處理資質的鼎坤公司，違反了前述禁止性法律規定，其與鼎坤公司簽訂的勞務分包合同無效。 關于工程價款的認定。本院認為，雖然合同無效，但鼎坤公司完成了涉案工程的施工，應參照合同約定，并按照公平和誠信原則確定工程價款。軒昂公司（甲方）與鼎坤公司（乙方）簽訂的勞務分包合同約定工程價款“以實際工程量審計結算為準”。合同第七條（二）17.約定“甲方派出進行工程投標及管理的人員差旅費用13.5萬元，均由甲方承擔，中標后服務費56326.38元由乙方承擔。”第十一條約定：“乙方向甲方支付本項目管理費數額為本項目最終審計結算價格的15%，以業主的審計機關最終審計的價格為準”。軒昂公司二審提交的證據能夠證實其為涉案工程支出招標服務費61994元、中標后委托北京科技大學負責涉案工程項目可行性研究、檢測及設計工作，約定技術服務費按照工程結算價的10%支付，已支付293419.83元、軒昂公司工作人員苗春雷在項目施工期間負責該項目的現場管理，負責與建設單位、監理單位的工作聯系，以上事實證明軒昂公司在工程投標、設計、施工中投入了一定的資金和人力，其要求參照合同約定在工程款中扣除15%的管理費，本院予以支持。涉案工程審定值為7352125.98元，管理費經計算為1102818.90元。軒昂公司主張還應扣除項目負責人工資30萬元（每月25000元，自2016年10月至2017年9月，12個月）、招標服務費61994元、增值稅及附加無法抵扣的損失499944.57元。本院認為，對于增值稅及附加無法抵扣的損失，軒昂公司未提交證據證明其實際已發生的數額，且合同也未約定應當由鼎坤公司負擔此項費用；項目負責人工資、招標服務費應已包含在管理費中，否則管理費則失去了收取的依據，故軒昂公司主張的項目負責人工資、招標服務費、增值稅及附加費不應再從工程款中扣除。 關于工程款利息。涉案工程已于2017年9月竣工驗收并交付使用，并于2018年5月28日出具結算審查報告，已滿足工程款支付條件，軒昂公司主張《結算審查報告書》經財金公司確認后方能開始計算工程款利息，缺乏事實和法律依據。軒昂公司未能及時向發包方申請撥付工程款，不能成為其拒絕向鼎坤公司支付工程款的正當理由。同時，與發包方存在合同關系的主體是軒昂公司，依照合同相對性，應當由軒昂公司向發包方主張工程款，軒昂公司主張由鼎坤公司承擔與發包方的結算義務，不能成立。另外，開具發票是合同從義務，支付工程款是合同主義務，未收到增值稅發票亦不能成為軒昂公司拒絕支付工程款的合理抗辯。軒昂公司主張涉案工程于2017年9月驗收，軒昂公司與鼎坤公司簽訂的合同約定“質保期限按業主（財金公司）與甲方（軒昂公司）簽訂的合同為準”，即：質保期為一年。依照合同第十一條、第十三條第3款約定，合同價款5%的質保金，扣除15%的管理費，應于質保期滿一個月內予以返還，按照上述約定，自2018年11月1日起，軒昂公司應支付質保金利息。工程款利息應當按照各階段欠付工程款數額分段進行計算。各時間段欠付工程款數額分別計算如下：至2018年5月28日，欠付工程款數額為：應付工程款5936841.73元【審計值7352125.98元×95%×（1-15%）】，扣除此前已經支付的工程款2668037.96元（1077037.96元＋1000000元＋591000元），計算為3268803.77元；至2018年11月1日，欠付工程款數額為3581269.12元【7352125.98元×（1-15%）-2668037.96元】；至2019年2月1日，欠付工程款數額為2566662.93元（3581269.12元-1014606.19元）

一、維持山東省利津縣人民法院（2020）魯0522民初274號民事判決第二項； 二、變更山東省利津縣人民法院（2020）魯0522民初274號民事判決第一項為：上訴人北京軒昂環保科技股份有限公司于本判決生效之日起十日內支付被上訴人利津縣鼎坤土方工程有限公司工程款2566662.93元，并支付利息（計算方式：①自2018年5月28日起至2018年10月31日止，以3268803.77元為基數，按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算；②自2018年11月1日起至2019年1月31日止，以3581269.12元為基數，按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算；③自2019年2月1日起至2019年8月19日止，以2566662.93元為基數，按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算；④自2019年8月20日起至實際付清之日止，以2566662.93元為基數，按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）； 三、駁回上訴人北京軒昂環保科技股份有限公司其他上訴請求； 四、駁回被上訴人利津縣鼎坤土方工程有限公司其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費38605元，二審案件受理費38605元，均由北京軒昂環保科技股份有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長聶燕 審判員崔海霞 審判員王輝 二〇二〇年十二月三十一日 法官助理李蘭 書記員楊玉潔

2021-01-18