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上訴人陳某1與被上訴人許偉、遵義市建工監理有限公司（以下簡稱監理公司）以及原審被告中國人壽財產保險股份有限公司遵義市中心支公司（以下簡稱人壽公司）機動車交通事故責任糾紛一案，不服貴州省湄潭縣人民法院（2020）黔0328民初1573號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年9月16日立案受理后，依法組成合議庭于2020年11月5日公開開庭進行了審理，上訴人陳某1的法定代理人陳某2及其委托訴訟代理人舒宏祿、李亞林，被上訴人許偉、監理公司的委托訴訟代理人楊幸福到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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陳某1上訴請求：1.撤銷一審判決，改判支持上訴人的訴訟請求;2.本案一、二審案件受理費由被上訴人負擔。事實和理由：一、被上訴人許偉的駕車行為屬于履行職務的行為，一審法院認定許偉駕車的行為屬于個人行為，屬認定事實不清。客觀說是實務中認定職務行為的基本標準，被上訴人許偉的駕車行為是履行職務的行為。許偉駕車事故發生時問是2018年7月27日14時50分，這天是周四，即工作日，時間也正好是工作時間，該時間表現形式為履行職務。一審庭審中證人王某稱其為遵義市建筑規劃設計院有限責任公司的員工，其公司與本案監理公司在同一幢大樓，老板系同一人，管理方式基本一致，從事的都是工程類業務，2017、2018年其所在的公司在湄潭有一些工程。經上訴人在“企查查”軟件上查詢，在2018年7月9日左右該設計公司在項目“湄潭縣2018年城市棚戶區改造一期項目茅坪鎮標段設計招標”上中標，這正好證實王某所稱其公司在湄潭有工程，上訴人雖難以證實監理公司在湄潭有業務往來，但鑒于兩公司這種關系，不排除被上訴人許偉是基于遵義市建筑規劃設計院有限責任公司工程上的業務駕車前往湄潭。經上訴人查證，2018年7月9日左右遵義市建筑規劃設計院有限責任公司在項目“湄潭縣2018年城市棚戶區改造一期項目茅坪鎮標段設計招標”中標，2018年12月27日左右監理公司在“湄潭縣2018年城市棚戶區改造項目茅坪片區監理招標”和“湄潭縣2018年城市棚戶區改造項目魚泉片區監理招標”項目上中標第二中標候選人，從以上項目不難看出，被上訴人監理公司與遵義市建筑規劃設計院有限責任公司在同一項目上投標，從王某的證言中已知曉該兩公司系同一老板，管理模式也一樣，那么許偉作為公司駕駛員，在這期間聽命于老板，駕車去湄潭屬情理之中；再者，從監理公司提供的ＥＴＣ通行記錄清單很容易發現，許偉駕駛的該車輛在2018年3月至事故之日共4、5個月時間內ＥＴＣ通行收費為52.25元金額的有14次的事實，此為遵義某站到湄潭某處高速收費記錄，該記錄表明就該車輛一個車輛在2018年3月至9月頻繁來往湄潭就達14次，這恰好與監理公司多次聲稱其在湄潭沒有工程相反。許偉駕車的事發時問是周四下午2點50分，可推測其從公司出發的時間大約在下午1點50左右，在不請假的情況下，臨近下午上班時間邀約好友前往湄潭釣魚就是一種托詞，證人張某在一審庭審中也稱，事故時間段監理公司有5、6個駕駛員，每個駕駛員每天都會有駕駛工作任務，如果不是因公出行，許偉敢確保自己當天沒有工作任務嗎？同時，監理公司的其他證人都某并向法庭提交了請假條，為什么恰恰這天許偉就不請假呢？這也恰好證明了監理公司的陳述不屬實。而且監理公司代理人為證人張某作的調查筆錄，內容體現張某說當天“去湄潭釣魚”，但是，一審陳新怡的代理人當庭詢問監理公司的證人張某，張某沒有回答到底去湄潭干什么，更沒有說其是去釣魚，這些都證明了監理公司的陳述不屬實。因此，一審法院輕信監理公司，認定許偉系個人行為，與客觀事實不符，屬于認定事實明顯錯誤，應認定為職務行為。從主觀方面來看，被上訴人監理公司與許偉有合謀損害原告利益的高度可能性。監理公司認為事故車輛坐了4個人（原一審監理公司陳述車上坐了3個人），還有一個人是誰？其在監理公司到底是什么崗位？為何許偉在事發后去湄潭永興派出所作筆錄的時候要讓王某代替作證？此人在一審重審時為何不來作證？種種跡象均表明，監理公司在案發開始就有推脫責任的高度可能。本案給上訴人造成了嚴重的傷害及后果，需要巨額賠償款，而許偉明顯沒有履行能力，而監理公司具有履行能力，為了“舍兵保車”，監理公司與許偉合謀損害上訴人利益是具有高度可能的。許偉稱，其駕車前往湄潭是試車，因為該車于2017年7月進行過大修，從表面上看其堅持認為自己在履行公司職務，但細細想想，為何2017年的維修單還在許偉手上？很有可能是因為監理公司知道無論從該車距今維修時間時長、試車距離等都能很好的說明許偉的駕車行為并不是職務行為，這樣關注點就在許偉的行為是否屬于試車上，而忽略了在湄潭有工程的事實。因此，一審法院僅考慮二被上訴人的陳述，沒有換一個角度考慮上訴人的陳述，更沒有考慮客觀方面的原因，一審的認定完全被二被上訴人合謀忽悠，為了保障各方利益，應當判決屬于職務行為，同時，給二被上訴人內部再訴的機會。二、一審法院按照一人護理計算護理費，屬于認定事實錯誤，至少應該認定在住院期間屬于二人護理。三、一審法院認定精神撫慰金支持2萬元嚴重錯誤，應當支持不低于5萬元的精神撫慰金。綜上，請求二審法院依法予以改判。 陳某1在庭后提交的補充意見稱，許偉駕駛的車輛在2018年3月到9月頻繁往來于湄潭，由此可知監理公司在湄潭有工程屬實。2018年湄潭縣城市棚戶區改造項目招投標廣告中監理公司和其設計公司的投標地為魚泉鎮和茅坪鎮，這個投標時間正好是許偉駕駛車輛頻繁來往湄潭的時間段。魚泉鎮與復興鎮相鄰，許偉是在去往湄潭縣上發生的交通事故。證人張某的證言不應當采信。許偉在工作時間發生交通事故，許偉陳述是為了試車去的湄潭，監理工作對許偉未盡到管理職責。綜上，監理公司對于此次交通事故應當承擔全部賠償責任。 監理公司辯稱，涉案事故的發生時間僅僅是處于標準工作日的范圍內，但并非必然屬于上訴人所稱的“工作時間”，工作時間并非判定行為人的行為是否屬于職務行為的必要或者充分條件。上訴人認為許偉駕車去湄潭縣系履行職務的行為沒有證據證明。對于一審認定的護理費及精神損害撫慰金符合法律規定。綜上，原審判決認定事實清楚，證據確實充分，適用法律正確，程序合法，應予以維持。 許偉辯稱，答辯人去湄潭的行為屬于職務行為，其他沒有意見。 原審被告人壽公司未發表陳述意見。 陳某1向一審法院起訴請求：1.依法判令三被告因道路交通事故連帶賠償原告醫療費、護理費、殘疾賠償金等各項損失2891144.30元；2.本案訴訟費由三被告承擔。 一審法院認定事實：2018年7月27日14時50分許，被告許偉駕駛貴Ｃ×××××號小型轎車，從永興方向往復興方向行駛，行駛至永復線6ＫＭ＋100ｍ處（小地名：水管所）處時，所駕車輛右側后視鏡刮撞其行駛方向道路右側路邊的行人陳某1，造成行人陳某1受傷及車輛受損的道路交通事故。經湄潭縣公安局交通警察大隊勘驗現場、調查走訪，于2018年9月26日以第5203281201800000981號道路交通事故認定書作出認定，認定當事人許偉承擔本次事故全部責任，原告陳某1無責任。原告陳某1受傷后被送往遵義醫學院附屬醫院住院治療186天，其住院期間的住院費用415008.10元以及入院前的檢查、門診等費已由被告許偉支付。2019年4月16日至2019年7月3日，原告陳某1又被送往貴州省遵義榮譽軍人康復醫院進行康復治療78天，產生的住院治療費11223.35元通過水滴籌款13000.00元予以支付，剩余款項1776.65元（13000.00元-11223.35元）已用于康復期間的雜費開支。雙方當事人均認可在兩家醫院住院治療費用以及入院前的檢查、門診等費均是被告許偉支付，被告許偉向被告人壽公司申請理賠了377578.00元（該款包含在被告許偉支付的醫療費中）。對于除住院治療的415008.10元、11223.35元以外的檢查、診療費，因雙方當事人均未提供發票，無法核實具體金額。此外，雙方當事人在庭審中一致認可，事故發生后，被告許偉通過微信轉賬等方式轉了31718.00元給陳某2用于原告住院期間生活、營養之用。原告陳某1所受之傷經遵義醫學院附屬醫院司法醫學鑒定中心鑒定結論為：1.陳某12018年7月27日所受顱腦損傷遺留目前非肢體癱運動障礙（重度）評定為二級傷殘（貳級）；所受顱腦損傷致目前完全運動性失語為五級傷殘（伍級）。2.陳某1目前需要完全護理依賴。關于原告陳某1與其法定代理人陳某2之間的監護權問題，陳某2與張紅梅結婚后生育了陳某1，陳某2與張紅梅于2016年2月18日離婚，離婚時約定陳某1由張紅梅撫養。2019年10月13日，陳某2與張紅梅簽訂了變更撫養權協議，陳某1由陳某2撫養。關于三被告之間的法律關系問題。1.被告許偉是被告監理公司聘任的駕駛員，被告許偉從1997年便在被告監理公司工作，月薪2000多元，其工作時間是星期一至星期五早上九點至下午五點。對于該事實，被告許偉當庭陳述后，被告監理公司予以認可，原審法院應予確認。2.本案所涉肇事車輛貴Ｃ×××××號小型轎車為被告監理公司所有，貴Ｃ×××××號小型轎車向被告人壽公司投保了交強險以及保險金限額為50萬元的商業第三者責任保險，本次事故發生在保險期限內。另，被告人壽公司已在貴Ｃ×××××的投保交強險和商業第三者責任保險限額622000元范圍內全額進行了賠付。 一審法院認為，本案爭議的焦點有：1.是否責任劃分是否合理即事故責任認定是否采信的問題？2.被告許偉在本案中是否構成職務行為及被告監理公司是否承擔賠償責任？3.原告陳某1因傷所受之損失。 關于事故責任劃分問題，機動車作為高速運轉工具，駕駛人理當謹慎駕駛，遵守交通安全法律法規，以免給他人的人身、財產造成損害。被告許偉駕駛機動車上路行駛，沒有注意觀察道路情況，在人車混用的道路上沒有遵守《中華人民共和國道路交通安全法》第四十七條第二款之規定，從而導致本案交通事故發生，交警部門對事實的認定以及責任劃分符合客觀實際，對其出具的道路交通事故責任認定書，原審法院應予采信。根據交通管理部門查明的事實以及被告許偉的過錯程度，被告許偉應當承擔全部賠償責任。對于被告許偉辯稱責任劃分有錯誤的意見，原審法院不予采納。因本案事故是交通事故，故而應當按照交通事故的處理規則予以處理，根據《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條之規定，本起交通事故中受害人陳某1的損失，首先由被告人壽保險公司在交強險范圍內予以賠償，其損失超出交強險的部分，因系被告許偉全責，應由被告許偉賠償。該部分損失可在商業第三者責任保險范圍內由被告人壽公司賠償，賠償后的損失余額則由相關責任人賠償。因被告人壽公司已在保險限額范圍內全額賠付，本案中不再明確其承擔賠償責任。關于事發當日被告許偉駕駛車輛外出是否構成職務行為及被告監理公司是否承擔賠償責任的問題。被告許偉提出其系被告監理公司駕駛員，主要負責車輛的保養、維護、保證性能完好，因涉案車輛購買時間較長，又于2017年7月進行大修，就決定試車子的性能、狀況是否完好，本次交通事故發生于試車途中，應屬于職務行為，不應承擔賠償責任的辯解意見。其向原審法院提供了維修清單予以佐證，原審法院認為從該維修清單形成時間來看，與本案發生間隔時間一年之久，不能達到被告許偉的證明目的；從被告監理公司提供的涉案車輛事發時間段一個月內有14次ＥＴＣ通行記錄可以看出涉案車輛是具備正常通行條件，無須試車；另一方面，事發地與被告監理公司之間距離近100公里，離高速收費站（永興）亦有6公里以上，如被告許偉陳述系試車是事實的話，從日常經驗法則分析，其應當在高速路出口即調頭回公司，而不是繼續前行致本案事發，故被告許偉提出系試車的理由明顯不合邏輯；從舉證責任方面分析，被告許偉提出系職務行為，就應當提供證據證明其系受公司委派履行職務，因其未提供，應承擔舉證不力的不利后果，故原審法院對被告許偉提出的該抗辯理由不予采納，對被告監理公司提出的被告許偉的行為不構成職務行為的辯解意見予以采信，即被告許偉的行為不構成職務行為，應當承擔侵權賠償責任。關于被告監理公司是否承擔賠償責任的問題，被告監理公司辯稱，監理公司在2003年就制訂了車輛管理制度，一直沿用至今，車輛出行、保養等都需要單位負責人同意，還有派車記錄，下班后車輛必須放在公司，不允許公車私用。事發當日，被告許偉駕駛車輛外出，監理公司不知曉，也未經監理公司允許，監理公司在湄潭也沒有業務，事故系被告許偉擅自開車外出游玩所致，且事發當日，車上還有被告許偉的兩個朋友，監理公司無過錯，不應當承擔責任。對此問題，被告監理公司出示了《遵義市建工監理有限公司綜合駕駛員崗位職責》，該職責規定載明駕駛員職責為“1.負責制訂汽車保養計劃并報經理批準。2.汽車修理必須提前提出申請，報經經理審核批準。3.負責汽車的日常維護、保養，保證汽車性能完好。4.負責保持汽車每日的清潔。5.負責汽車駕照、通行證的年檢。6.堅持出車需見派車單制度以及隨時記錄好行車記錄。7.不得公車私用，下班后必須停車入庫”，用該職責第1.2.6.7條證明被告許偉沒有按照規定的程序提出用車審批申請，屬于公車私用，應由被告許偉自行承擔賠償責任。被告許偉針對事發當日出車事實未提供證據。被告監理公司未能出示實施用車審批制度的相關證據，諸如用車審批單、派車單等，被告監理公司未能提供相關證據。1.被告許偉作為被告監理公司的駕駛員，在被告監理公司工作年限長達22年（從1997年至今），被告監理公司基于對老職工的信任以及監理公司工作流動性大的特征，將車鑰匙交由其經常性地保管，故而沒有將車鑰匙收歸公司統一保管，可以想見關于車輛管理，被告監理公司雖然制定了車輛管理制度，但并未按照制度執行，以至于被告許偉在上班時間公車私用，駕車行駛近100公里致本案發生；2.本案事故發生在星期五下午14時50分許，正處于被告許偉正常上班時間，距離其下班時間還有兩小時，而不是在其下班之后或者休息日，被告監理公司作為用人單位，對自己職工在正常上班時間里的去向及用車卻不知情，足見其內部考勤管理混亂，正是因為被告監理公司對其車輛及人員管理不嚴格而導致本案車禍發生，給原告本人及家庭造成了不可逆轉的損害，雖不能用結果倒推成因，但其負有不可推卸的責任，對于被告監理公司辯稱是被告許偉的個人行為、監理公司不應當承擔責任的辯稱意見，原審法院不予采信。原審法院希望被告監理公司以此為戒，強化內部事務，嚴格車輛、人員管理，避免類似慘劇發生。綜合全案，對于原告方因傷所受的合理損失，原審法院酌定由被告監理公司承擔30%，剩余70%由被告許偉承擔。對于被告許偉提出其系低收入人群，請求人民法院酌情判決的意見，首先其收入高低與責任承擔并無關聯關系，原審法院如考慮被告監理公司有賠償能力而牽強認定為職務行為，而判令監理公司承擔全部賠償責任，與實際情況不符，明顯有失公平；被告許偉作為完全民事行為能力人，事發后要有擔當，不能一味推卸責任，對自己的過失寄希望于他人買單，是不負責任的表現，原審法院對其提出的該辯解意見不予采納。關于原告陳某1主張的損失核定問題：1.醫療費9797.90元，該請求中沒有包括兩次住院治療費以及入院前的檢查、診療費，原告出示了相應的病歷材料、醫療發票用以證明9797.90元醫療費產生的事實。經被告許偉質證，被告許偉稱10張白色發票體現的9331.50元已經由其支付，陳某2予以認可。原告方墊付的醫療費則只有466.40元。對于被告許偉支付的其余醫療費，應視為原告已獲得賠償；2.護理費2082680.00元。原告系根據其護理依賴程度計算20年，且系按兩人護理計算，同時采用了貴州省2018年農林牧漁業平均工資52067.00元／年予以計算。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條之規定，結合原告陳某1之父陳某2沒有提供其收入證據的事實，原告陳某1主張的護理費計算標準可參照貴州省2018年居民服務行業標準43654.00元／年予以計算，護理期限符合法律規定，應予確認。由于沒有鑒定機構或者醫療機構的意見要求必須由兩人護理，且鑒定意見書上明確為“非肢體癱運動障礙”，故其護理人員應只計算一人。由此，原告陳某1的護理費應為873080.00元（43654.00元／年×20年×1人）；3.交通費6000.00元。原告未提供相應的證據證明其產生交通費的事實，但其受傷后前往遵義治療、鑒定等，必然產生交通費用，同時因其是未成年人，傷殘等級較高，應當有一人陪護，結合原告居住地離治療和鑒定地點均較遠的實際，原審法院酌定其交通費為2000.00元；4.住院伙食補助費26400.00元，根據原告陳某1住院治療186天以及康復住院康復78天、其標準結合本地區國家機關工作人員出差標準，原審法院酌定其住院生活補助費應按70元／天計算，其主張的住院伙食補助費18480.00元（70.00元／天×264天）符合法律規定，原審法院予以確認；5.營養費38400.00元，原告主張按每天100.00元標準計算384天（即從受傷之日計算至定殘日），故為38400.00元。雖然醫療機構有加強營養的醫囑，但因未作營養期評估，故難以準確確定其營養期。根據原告住院治療186天以及住院康復78天的事實，原審法院認為可參照該時間予以計算營養期。而對于計算標準，因原告已經主張了住院伙食補助費，根據當地一般生活消費水平，可按每天30.00元計算。由此，其營養費則應為7920.00元（30.00元／天×264天）；6.殘疾賠償金606566.40元。根據貴州省2018年城鎮居民人均可支配收入為31592.00元以及原告傷殘二級、五級的事實，其主張的殘疾賠償金計算標準、比例、年限符合法律規定，原審法院予以確認。雖然被告辯稱應當按照農村標準予以計算，但自2015年貴州省推行戶籍改革后，實行城鄉統籌，不再區別農村居民與城鎮居民，且本地司法實踐中亦統一按照城鎮標準予以計算殘疾賠償金，以體現對生命健康的同等重視與保護，故而對被告辯稱原告的殘疾賠償金應當按照農村標準計算的意見，原審法院不予采納；7.殘疾輔助器具費20000.00元，原告未進行評估，未提供評估機構意見，應由其自行承擔舉證不能的不利風險，原審法院不予采信；8.精神撫慰金100000.00元，根據本案是交通事故，不是故意行為以及當地司法實踐的一般標準，其精神撫慰金可酌情計20000.00元；9.鑒定費1300.00元。原告提供了鑒定意見書、鑒定費發票，原審法院應予采信。綜上所述，原告主張的損失應核定為1529812.80元（醫療費466.40元＋護理費873080.00元＋交通費2000.00元＋住院伙食補助費18480.00元＋營養費7920.00元＋殘疾賠償金606566.40元＋精神撫慰金20000.00元＋鑒定費1300.00元）。對被告人壽公司在原案判決后賠償的244422.00元，應在原告的損失中予以減除；對于被告許偉支付的31718.00元，可折抵相應賠償責任。由此，對于原告的其余損失1285390.80元（1529812.80元－244422.00元），按照前述責任認定，應由被告許偉賠償868055.56元（1285390.80×70%-31718.00元），應由被告監理公司賠償385617.24元（1285390.80×30%）。對于利用水滴籌籌得的13000.00元，因系道義性質的捐助，且已用于原告陳某1康復過程中，除康復治療費外的剩余款項1776.65元（13000.00元-11223.35元），因金額較小，且原告陳某1之法定代理人陳某2陳述已用于原告陳某1康復期間的花銷，故無需返還，也不宜折抵被告的賠償責任。綜上所述，對于原告陳某1尚未獲得賠償的損失1253672.80元，由被告許偉賠償868055.56元，由被告監理公司賠償385617.24元。據此，根據《中華人民共和國侵權責任法》第十六條、第三十四條、第四十八條，《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條之規定，判決如下：一、限被告許偉于本判決生效后十日內賠償原告陳某1因傷所受經濟損失人民幣868055.56元。二、限被告遵義市建工監理有限公司于本判決生效后十日內賠償原告陳某1因傷所受經濟損失人民幣385617.24元。三、駁回原告陳某1的其余訴訟請求。案件受理費14756.00元（緩交7378.00元），由原告陳某1負擔3509.00元，由被告許偉負擔7872.00元，被告遵義市建工監理有限公司負擔3375.00元。 本院二審期間，上訴人陳某1為證明其主張，提交了：1、全國公共資源交易平臺查詢的湄潭縣2018年城市棚戶區改造項目湄潭縣2018年城市棚戶區改造項目魚泉片區監理招標文件，證明監理公司在湄潭縣當地有工程，許偉駕車到湄潭系履行職務；2、中標結果公告。證明遵義市建筑規劃設計院有限責任公司的老板與監理公司的老板為同一人。 監理公司質證認為，上述證據與本案無關，達不到上訴人的證明目的。 許偉質證認為，其是去試車，去湄潭不是為了工程做準備。 許偉提交了王冠軍的證言：證明許偉事發當天是去試車。 陳某1方質證認為，王冠軍的陳述不屬實，不予認可。 監理公司質證認為，王冠軍的陳述不屬實，不予認可。 對陳某1提交的證據的真實性、合法性本院予以認定，但達不到其證明目的，關聯性不予認定。對許偉提交的證據，因王冠軍未出庭作出，對其證言的真實性無法核實，故本院對其真實性、合法性、關聯性不予認定。 本院對一審查明的事實予以確認

一、撤銷貴州省湄潭縣人民法院（2020）黔0328民初1573號民事判決； 二、限遵義市建工監理有限公司于本判決生效后十日內賠償陳某1因傷所受經濟損失771234.48元； 三、限許偉于本判決生效后十日內賠償陳某1因傷所受經濟損失482438.32元。 四、駁回陳某1的其余訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費14756元（緩交7378元），由遵義市建工監理有限公司負擔8853.6元，由許偉負擔5902.4元。二審案件受理費14756元（緩交），由遵義市建工監理有限公司負擔8853.6元，由許偉負擔5902.4元。 本判決為終審判決

審判長賀燦燦 審判員施正高 審判員婁強 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理楊顏竹 書記員胡汝靜 書記員鐘永海

2021-01-19