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上訴人李起華、高安市藍坊勞動服務有限公司（以下簡稱高安藍坊公司）因與被上訴人中國電信股份有限公司南昌縣分公司（以下簡稱中國電信南昌縣分公司）、中國電信股份有限公司南昌分公司（以下簡稱中國電信南昌分公司）、江西省郵電建設工程有限公司（以下簡稱江西郵電建工）、張三國財產損害賠償糾紛一案，不服江西省南昌縣人民法院（2019）贛0121民初2891號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年4月23日立案后，依法組成合議庭，公開進行了審理。上訴人李起華及其委托的訴訟代理人況新龍、高安藍坊公司委托的訴訟代理人諶水清、被上訴人中國電信南昌縣分公司、中國電信南昌分公司委托的訴訟代理人李沛、被上訴人江西郵電建工委托的訴訟代理人劉凱、戴維到庭參加訴訟；張三國經本院合法傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，本院對其進行缺席審理。本案現已審理終結

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李起華上訴并答辯稱：1、撤銷原審判決，改判被上訴人江西郵電建工、高安藍坊公司連帶賠償李起華損失款414986元（不服一審判決金額363988.8元）。2、本案一、二審訴訟費由被上訴人承擔。事實及理由：一、一審判決酌情確定李起華因火災造成的損失為90997.2元不合理。1、中富茗仁資產評估公司鑒定人員在火災現場確定了過火面積為314平方米，及損失油茶苗1011080棵。由此可見丈量的過火面積已經扣除了溝壑等未種植面積的實際燒毀的茶苗面積。而中富茗仁資產評估公司鑒定員在原二審期間作證其在丈量過火面積時沒有扣除了溝壑等未種植面積的實際燒毀的茶苗面積，顯然系偽證。2、一審法院聽信專家所言認為李起華的油茶苗是廢品，是錯誤的。李起華沒有先見之明，且李起華種植實生苗進行移栽嫁接方案系大面積種植油茶林的新的培育方式。3、中富茗仁資產評估公司所做鑒定雖有瑕疵，但在無法進行新的鑒定的情況下，法院應該予以參考，而不是完全否認。4、2019年7月4日，一株實生苗價格為五角，沒有證據證明較2014年價格有所增長，故應作為賠償的主要依據。而被上訴人提供的所謂專家建議可信度較低。5、為了減少訴累，李起華愿意承擔一部分損失，但不意味著李起華有抬高賠償金額的情形。一審期間，鑒定方和李起華的賠償意見在沒有協商的情況下基本吻合，也說明了鑒定報告的合理性。二、一審判決高安藍坊公司一方承擔李起華損失是錯誤的，李起華的損失應該由江西郵電建工、高安藍坊公司連帶賠償。1、江西郵電建工是設備的維修人。2、一審時，高安藍坊公司承認與江西郵電建工只有代開發票的關系，后又郵寄《情況說明》承認與江西郵電建工有派遣關系，而江西郵電建工提供的關于勞務關系的證據有造假嫌疑。故《情況說明》不應被采信，江西郵電建工應該承擔連帶賠償。3、根據江西郵電建工簽訂的該項目的合同可知，該項目不能分包，而江西郵電建工確實也有分包的情況，故江西郵電建工應該承擔連帶賠償。4、假使《情況說明》被采信，但也不能證明江西郵電建工與本案無關，因為施工工作仍由郵電公司組織完成。 高安藍坊公司上訴并答辯稱：1、撤銷原審判決，駁回李起華全部訴訟請求。2、本案一、二審訴訟費由李起華承擔。事實及理由：一、李起華財產損失不存在。1、一審法院認為中富茗仁資產評估公司所做鑒定不能作為本案確認李起華財產損失的依據，認定事實清楚，適用法律正確。2、李起華所主張的油茶苗應為油茶芽苗砧木無經濟價值。二、一審法院酌定價格過高。一審法院酌定李起華受損的油茶芽苗砧木為0.15元一棵，酌定價格過高，應為0元到0.15元一棵之間。 中國電信南昌縣分公司辯稱，本案一審判決中國電信南昌縣分公司不承擔責任，且兩上訴人在上訴狀中均未要求中國電信南昌縣分公司承擔責任，故中國電信南昌縣分公司依法不承擔任何責任。中國電信南昌縣分公司未指派第三人張三國對本案案涉光纜進行搶修，張三國也并非中國電信南昌縣分公司的員工。本案事故發生前，中國電信南昌縣分公司上級單位中國電信南昌分公司已與本案一審江西郵電建工簽訂了《2013年縣分公司“工維合一”綜合外包協議》，將南昌縣范圍內通信網絡和設備委托給郵電公司維護管理。根據該協議約定，對于網絡線路設備維護維修造成的第三人財產損害均由江西郵電建工承擔責任。中國電信南昌縣分公司與本案事故的發生沒有關聯，不是本案適格被告。本案一審法院采納了中國電信南昌縣分公司的答辯意見，判決中國電信南昌縣分公司不承擔責任。并且，兩上訴人在上訴狀中均未要求中國電信南昌縣分公司承擔責任，故中國電信南昌縣分公司依法不承擔任何責任。 中國電信南昌分公司辯稱，本案一審判決中國電信南昌分公司不承擔責任，且兩上訴人在上訴狀中均未要求中國電信南昌分公司承擔責任，故中國電信南昌分公司依法不承擔任何責任。中國電信南昌分公司未指派第三人張三國對本案案涉光纜進行搶修。本案事故發生前，中國電信南昌分公司已與本案江西郵電建工簽訂了《2013年縣分公司“工維合一”綜合外包協議》，將南昌縣范圍內通信網絡和設備委托給郵電公司維護管理。根據該協議約定，對于網絡線路設備維護維修造成的第三人財產損害均由江西郵電建工承擔責任，中國電信南昌分公司不承擔任何賠償責任。本案一審中，兩上訴人及其他當事人對此均無異議。據此，一審法院判決中國電信南昌分公司不承擔責任。并且，兩上訴人在上訴狀中均未要求中國電信南昌分公司承擔責任，故中國電信南昌分公司依法不承擔任何責任。 江西郵電建工辯稱，李起華上訴的訴請無任何事實及法律依據。高安藍坊公司的上訴與江西郵電建工無關，不做答辯。 李起華向一審法院起訴請求：1、中國電信南昌縣分公司、中國電信南昌分公司、江西郵電建工、高安藍坊公司、張三國連帶賠償李起華苗木損失玖拾萬零玖千玖百柒拾貳元；2、一審訴訟費由中國電信南昌縣分公司、中國電信南昌分公司、江西郵電建工、高安藍坊公司、張三國承擔。 一審法院認定事實：2013年1月1日，中國電信南昌分公司與江西郵電建工簽訂了《2013年縣分公司“工維合一”綜合外包協議（新建縣、南昌縣、安義縣）》，由江西郵電建工負責其轄區內網線路的日常維護和故障查修委托代維的具體事宜。2013年1月10日，江西郵電建工與高安藍坊公司簽訂《施工合作分包框架協議》，該協議第2.2條約定“就乙方（高安藍坊公司）承擔具體項目施工事宜，乙方須按照本協議約定以及甲方（江郵電建工）要求，與甲方另行簽訂《施工合作簡式合同》或《施合作訂單》。第2.3.3規定：就其他條款，除本協議另有約定外，如具體合同／訂單與本協議不一致的，以本協議為準。第8.6規定：因乙方原因造成的安全事故責任和因此發生的費用、罰款，由乙方承擔并不得影響工期?！?013年11月10日，第三人張三國帶領七名搶修人員在對南昌縣南新鄉東鄴村第八村小組與萬家村交接處被燒毀的光纜進行搶修時，因失火燒毀了李起華苗圃中種植的由油茶苗砧木發育的實生苗。李起華當即向南昌縣南新鄉派出所報案，派出所隨即派員到達事發現場，并進行了協調。第三人張三國對其在組織人員搶修電纜施工過程中失火導致李起華油茶苗被燒毀的事實不否認，但對造成損失的金額雙方意見不一。2014年1月8日，派出所派員與李起華、第三人張三國及中富茗仁公司肖存耕對被燒毀油茶苗的面積及每平米油茶苗株數進行丈量清點，并形成一份書面材料，注明：南新鄉東鄴村第八村小組李起華油茶苗圃過火面積為314平方米。抽查壹平方米油茶苗約3220棵。李起華、張三國、肖存耕在該材料上簽名（后南昌縣南新鄉派出所委托中富茗仁公司對財產損失作出評估，但因雙方未繳納評估費，中富茗仁公司未出具評估報告）。2014年1月28日，南昌縣信訪局組織中國電信南昌縣分公司與李起華進行調解，第三人張三國先行賠付了李起華40000元，但未能就最終賠償金額達成一致。2014年7月31日，李起華向一審法院提起訴訟。2014年8月28日中富茗仁公司出具《資產評估報告》（贛富評鑒字［2014］007號）。其中載明：十、評定估算根據2014年元月8日現場勘查記錄，當事人及相關人員共同抽查估算，過火面積314平方米，抽查壹平方3220棵，根據現場估算，預計損失1011080棵。樹苗高20公分左右。經了解，李起華與貴州同和開元農業發展有限公司簽訂了《油茶苗定向采購協議》：一年苗保護價0.95元／株，交貨地點為貴州方指定地點,2014年元月下旬已成交，預計起苗費、包裝（包扎）及運輸到貴州費用0.13元／株。網上查詢（××／ｐｒｉｃｅ.ｈｔｍｌ）江西省宜春市袁州區新建苗圃鐘波牙（158××××4480）2013年12月29日報價，高度:25ｃｍ（兩年生）實生苗1.50元／株，一年實生苗10Ｃｍ0.65元／株。中國園林網網上查詢（××／ｍｍｂｊ／ｄｅｔａｌ-106561.ｈｔｍｌ）江西省九江縣紅豆杉種苗場（江西省九江縣馬回嶺鎮新村蔡報奇139××××6920）2013年11月12日嫁接苗20ｃｍ高0.80元／棵、40ｃｍ高1.20元／棵、60ｃｍ高1.60元／棵。預計嫁接費用0.10元／棵。綜合上述詢價記錄，評估人員綜合取價格0.82元／棵，則：評估值＝1011080棵×0.82元／棵＝829085.60元。十一、評估結論本次評估采用資產基礎法進行了評定估算。評估結果如下：在資產持續使用前提下至評估基準日2013年11月10日南新鄉東鄴村八組油茶苗火災損失，評估值為829085.60元（大寫人民幣捌拾貳萬玖仟零捌拾伍元陸角整）。本次評估報告的評估結論使用有效期限自評估基準日起一年。第三人張三國對該鑒定提出異議，并申請重新鑒定。后經一審法院多次詢問多家鑒定機構，因鑒定機構均表示無法對被燒毀的油茶苗的經濟損失評估，故重新鑒定未能進行。 2017年9月19日，本案原審庭審中，李起華表示除去已支付的40000元外，只需中國電信南昌縣分公司、中國電信南昌分公司、江西郵電建工、高安藍坊公司、張三國支付580000元。2017年9月19日一審法院作出（2014）南蔣民初字第113號民事判決。江西郵電建工對該判決不服，上訴至南昌市中級人民法院。該案在南昌市中級人民法院審理期間，高安藍坊公司向南昌市中級人民法院郵寄《情況說明》一份，內容為：關于我公司與江西省郵電建設工程有限公司之間的關系，我公司與江西省郵電建設工程有限公司簽訂了《施工合作分包框架協議》，由我司承擔江西省郵電建設工程有限公司的勞務工程，我們是勞務分包關系。針對江西省郵電建設工程有限公司提交的由我司出具的勞務發票和發票明細以及我司與張三國的《施工合作框架協議》，都是真實的、合法有效的，我公司予以認可，張三國是我公司派遣至江西省郵電建設工程有限公司的工作人員。2019年5月20日，南昌市中級人民法院作出（2018）贛01民終67號民事裁定書，裁定撤銷一審法院（2014）南蔣民初字第113號民事判決，將本案發回一審法院重審。本案在重審期間，經一審法院釋明，李起華表示不申請重新鑒定。 一審法院認為，本案爭議焦點在于:一、關于本案所涉火災是如何發生的以及中國電信南昌縣分公司、中國電信南昌分公司、江西郵電建工、高安藍坊公司、張三國在本案中是否承擔責任問題；二、關于李起華因火災造成的損失問題。一、關于本案所涉火災是如何發生的以及中國電信南昌縣分公司、中國電信南昌分公司、江西郵電建工、高安藍坊公司、張三國在本案中是否承擔責任問題。（一）、雖然第三人張三國在原審時表示“怎么著的火我都不知道”，但李起華提供的證據能相互印證，可證實本案所涉火災是第三人張三國及其所帶領的搶修人員在對光纜進行搶修時失火造成的。故一審法院對李起華該主張，予以支持。（二）、關于中國電信南昌縣分公司、中國電信南昌分公司、江西郵電建工、高安藍坊公司、張三國在本案中是否承擔責任問題。中國電信南昌分公司與江西郵電建工簽訂了《業務外包協議》，由江西郵電建工負責其轄區內網線路的日常維護和故障查修委托代維的具體事宜。而江西郵電建工與高安藍坊公司又簽訂了《施工合作分包框架協議》（其中2.3.3規定：就其他條款，除本協議另有約定外，如具體合同／訂單與本協議不一致的，以本協議為準。8.6規定：因乙方原因造成的安全事故責任和因此發生的費用、罰款，由乙方承擔并不得影響工期）。雖然江西郵電建工沒有提供其與高安藍坊公司另行簽訂的具體合同／訂單，但江西郵電建工提供了高安市藍坊公司與張三國簽訂的《施工合作分包框架協議》、高安藍坊公司與張三國往來賬目發票及發票明細，特別是高安藍坊公司在南昌市中級人民法院審理期間，其向南昌市中級人民法院郵寄的《情況說明》也已自認張三國系其公司派遣至郵電公司工作人員，這能與高安藍坊公司與張三國往來賬目發票及發票明細等客觀證據相互印證。加之在一審庭審中，高安藍坊公司也對郵寄的《情況說明》進行了確認。故一審法院對江西郵電建工主張第三人張三國系高安藍坊公司派遣的工作人員的意見，予以支持。第三人張三國及其帶領的搶修人員系受中國電信南昌縣分公司南新所電話通知前去搶修被毀光纜，而其系高安藍坊公司派遣的工作人員。根據江西郵電建工與高安藍坊公司簽訂的《施工合作分包框架協議》約定，一審法院確定，第三人張三國及其帶領的搶修人員因失火造成李起華的損失，由高安藍坊公司承擔；中國電信南昌縣分公司、中國電信南昌分公司、江西郵電建工、張三國對李起華的損失不承擔侵權責任。因高安藍坊公司未提供證據證實其與第三人張三國之間的權利、義務關系，在本案中也未提出相關主張，故本案不對高安藍坊公司與第三人張三國之間的權利、義務關系做出處理。高安藍坊公司在承擔侵權責任后，如有異議，可另行主張權利。二、關于李起華因火災造成的損失問題。（一）、《江西中富茗仁資產評估有限公司資產評估報告》（贛富評鑒字［2014）007號）的評估結論即“在資產持續使用前提下至評估基準日2013年11月10日南新鄉東鄴村八組油茶苗火災損失，評估值為829085.60元（大寫人民幣捌拾貳萬玖仟零捌拾伍元陸角整）”不能作為本案確認李起華損失的依據。1、《司法鑒定程序通則》第24條第2款規定“經委托人同意，司法鑒定機構可以派員到現場提取鑒定材料?，F場提取鑒定材料應當由不少于二名司法鑒定機構的工作人員進行，其中至少一名應為該鑒定事項的司法鑒定人?，F場提取鑒定材料時，應當有委托人指派或者委托的人員在場見證并在提取記錄上簽名?！倍髦懈卉寿Y產評估有限公司資產評估人肖存耕于2019年1月29日在江西省南昌市中級人民法院出庭時的證言，雖然李起華提出異議，但其未能提供反駁證據，一審法院對此予以確認。該證據可證實肖存耕系獨自1人去現場提取鑒定材料。2、財政部、國家林業局《森林資源資產評估管理暫行規定》（2007）第12條第3款規定“資產評估機構出具的森林資源資產評估報告，須經2名注冊資產評估師與2名森林資源資產評估專家共同簽字方能有效，簽字的注冊資產評估師與森林資源資產評估專家應對森林資源資產評估報告承擔相應的責任。”而《江西中富茗仁資產評估有限公司資產評估報告》只有注冊資產評估師余棟福、肖存耕簽字、蓋章。3、江西郵電建工提供的江西中富茗仁資產評估有限公司資產評估人肖存耕于2019年1月29日在江西省南昌市中級人民法院出庭時的證言還可證實肖存耕在測量過火面積時，沒有扣除溝壑的面積，沒有扣除沒有苗的面積；其不清楚油茶芽苗的種植規范，無法區分油茶苗的品種。4、專家輔助人及《專家意見》能證實李起華失火苗木為油茶苗砧木發育的實生苗。所留存的苗木達不到出圃標準。而《江西中富茗仁資產評估有限公司資產評估報告》所參照的江西省宜春市袁州區新建苗圃鐘波牙2013年12月29日報價為油茶苗銷售報價、江西省九江縣紅豆杉種苗場（江西省九江縣馬回嶺鎮新村蔡報奇2013年11月12日）報價為油茶嫁接苗銷售報價；而其參照的李起華與貴州同和開元農業發展有限公司簽訂的《油茶苗定向采購協議》價格，真實性無法確定，中國電信南昌縣分公司、中國電信南昌分公司、江西郵電建工、高安藍坊公司、張三國也對此提出異議，而李起華也沒有提供其他證據印證。故《江西中富茗仁資產評估有限公司資產評估報告》所參照價格不合理。綜上所述，《江西中富茗仁資產評估有限公司資產評估報告》（贛富評鑒字［2014）007號）的評估結論不能作為本案確認李起華損失的依據。（二）李起華因火災造成的具體損失問題。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！比缟纤?，《江西中富茗仁資產評估有限公司資產評估報告》（贛富評鑒字［2014）007號）的評估結論不能作為本案確認李起華損失的依據。因此，李起華應當進一步提供證據證實其主張。但因本案火災發生于2013年11月10日，火災現場早已滅失。雖經一審法院多次詢問多家鑒定機構，但鑒定機構均無法對被燒毀的油茶苗的經濟損失重新評估?？紤]到本案火災又確實給李起華造成了實際損失，為化解矛盾，根據李起華與中國電信南昌縣分公司、中國電信南昌分公司、江西郵電建工、高安藍坊公司、張三國提供的證據及本案具體情況，一審法院酌情確定李起華因火災造成的損失為90997.2元。損失計算理由如下：1、過火總面積為314平方米。結合專家輔助人意見、《專家意見》、江西中富茗仁資產評估有限公司資產評估人肖存耕證言，扣除溝塹等未種植面積，確定實際栽種苗木的失火面積為188.4平方米（314平方米×60%）。2、根據抽查計錄，確定壹平方米有油茶苗砧木發育的實生苗3220棵。3、失火苗木為油茶苗砧木發育的實生苗。故參考價格應為一年生油茶實生苗價格4、因李起華提供的網上查詢（2014年）實生苗價格（中國園林網，高25公分，一年苗。價格是5毛錢一株），在證據上顯示為2019年7月14日價格，故該證據的證明力較低，不能證實2014年實生苗價格。而李起華又未提供其他證據證實2014年實生苗價格，根據本案具體情況結合專家輔助人意見及《專家意見》，一審法院按0.3元／棵的價格參考計算一年生油茶實生苗出售價格。因本案火災發生于2013年11月10日，油茶芽苗砧木已經過了有效使用時間，一般為廢棄物。退一步講，即使就像李起華所稱，其可讓油茶芽苗砧木繼續生長成油茶實生苗后移植嫁接，其被燒毀的油茶芽苗仍有價值，但其價格應低于一年生油茶實生苗出售價格。另外，根據油茶苗種植規范可知，每平米3220棵油茶芽苗砧木是不可能在原地繼續生長、生產出合格的實生苗，其后期還需通過移栽等方式才能培育、生長出合格的實生苗。因本案火災發生時李起華還未移植，故其實際損失應當在一年生油茶實生苗出售價格的基礎上減去移栽的成本。因李起華未能提供證據證實其在當年進行過類似的移栽及移栽成本，也不能提供現在類似的移栽情形作為參考，故一審法院結合專家輔助人意見、《專家意見》，綜合考慮在扣除移栽成本及移栽存活率等的情況下，酌情確定李起華2013年11月10日失火的由油茶苗砧木發育的實生苗的價值為0.15元／棵。為此，一審法院酌情確定李起華因火災造成的損失為90997.2元（314平方米×60%×3220棵／平方米×0.15元／棵）。綜上所述，第三人張三國帶領搶修人員在對光纜進行搶修時，失火燒毀了李起華苗圃中由油茶苗砧木發育的實生苗，造成李起華損失90997.2元。現李起華要求賠償，一審法院予以支持。因第三人張三國系高安藍坊公司派遣的工作人員，根據江西郵電建工與高安藍坊公司簽訂的《施工合作分包框架協議》約定，李起華的損失由高安藍坊公司賠償。因第三人張三國已支付40000元，故高安藍坊公司還需賠償50997.2元。李起華其他過高主張，證據不足，一審法院不予支持。中國電信南昌縣分公司、中國電信南昌分公司、江西郵電建工、高安藍坊公司、張三國其他反駁主張，證據不足，一審法院不予支持。依據《中華人民共和國侵權責任法》第三十四條第一款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規定，判決：一、高安市藍坊勞動服務有限公司在一審判決生效之日起十日內給付李起華油茶苗損失費50997.2元。二、駁回李起華的其他訴訟請求。如果未按一審判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費12899.72元，退回李起華3300元，由李起華負擔8093元，由高安市藍坊勞動服務有限公司負擔1506.72元。 本院二審期間，各方當事人未向本院提交新證據，本院查明事實與一審法院查明事實一致

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費8835元（李起華預交6760元、高安藍坊公司預交2075元），由上訴人李起華負擔6760元，高安市藍坊勞動服務有限公司負擔2075元。 本判決為終審判決

審判長陳大奎 審判員王革生 審判員周中瑞 二〇二〇年五月十九日 法官助理郭昌昌 書記員史雅文

2021-01-22