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上訴人織金蘇辰投資建設有限公司（以下簡稱蘇辰公司）與被上訴人貴州六盤水滕達爆破工程服務有限公司（以下簡稱滕達公司）及原審被告織金縣住房和城鄉建設局（以下簡稱住建局）、織金縣交通運輸局（以下簡稱交通局）、太平洋建設集團有限公司（以下簡稱太平洋公司）、中國華西工程設計建設有限公司（以下簡稱華西公司）建設工程分包合同糾紛一案，不服貴州省織金縣人民法院（2020）黔0524民初323號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理，本案現已審理終結

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上訴人蘇辰公司上訴請求：1、請求法院撤銷織金縣人民法院作出的（2020）黔0524民初323號民事判決書第一項;2、本案一審、二審案件受理費由被上訴人承擔。事實與理由：1、原審法院將《工程中間計量》認定為上訴人與被上訴人之間的最終工程款結算依據，屬于事實認定錯誤。首先，工程中間計量的“中間”一詞便能明確表明，該工程計量屬于施工期間進行的施工量的確認，不是被上訴人與上訴人之間所做的最終結算。其次，上訴人與被上訴人在《專業工程協作合同》第四條“合同價款”中約定：實際工程量以甲方現場實際測定數量為準，但不得超過工程竣工后監理、業主最終簽字、審計單位最終確認的結算工程量。根據上述合同約定，上訴人對被上訴人的實際施工量尚且存有異議，更不用說被上訴人的實際施工量還未經過監理、業主及審計單位的最終確認。況且，以《工程中間計量》作為最終結算依據實不符合建設工程領域內的行業習慣。再次，被上訴人僅以一份《工程中間計量》主張是最終結算依據，并未提供其他證據材料予以佐證，故原審法院將《工程中間計量》作為最終結算依據明顯不合理，按照合同約定，上訴人不應付款至80%。2、原審法院以“被告（上訴人）未提供其他證據予以佐證”為由，不采納上訴人提供的證據《錄音光盤》，屬于事實認定錯誤。第一，上訴人于2020年10月15日開庭時提交的錄音光盤（于2019年11月2日錄制）中的證明內容與上訴人提交的其他證據材料可以形成完整的證據鏈，足以佐證該《錄音光盤》與本案有重大關系，且可以證明本案被上訴人的實際施工量與《工程中間計量》不相符合，還可以證明被上訴人存在違約行為，且正是由于被上訴人一直以延誤工期為手段不合理地要求（脅迫）上訴人支付工程款，導致上訴人遭受了不合理的損失，故上訴人只能按照合同約定及相關法律規定對被上訴人索要工程款的行為行使抗辯權（詳見一審答辯狀）。第二，原審法院采納被上訴人沒有提供其他證據材料佐證的《工程中間計量》作為證據使用，但未采納上訴人提供的《錄音光盤》，此舉明顯有違公平原則。第三，被上訴人既然已認可《錄音光盤》的真實性，而該錄音內容又決定著本案基本法律事實的審清，影響著雙方權利義務的享有與承擔，故本著誠實信用原則，上訴人認為，該《錄音光盤》應當作為本案證據予以采納。 被上訴人滕達公司辯稱：一、《工程中間計量》作為證據是真實、合法、有效的，該《工程中間計量》中的工程量是答辯人與被答辯人簽字、蓋章認可的，答辯人以雙方均認可的工程量作為結算依據要求被答辯人支付工程款是合情、合理、合法的，被答辯人也應當按其認可的工程量結算付款，這有何不妥呢？除非被答辯人有充足的證據證明該《工程中間計量》中的工程量多計量，否則最終計量肯定比中間計量大，現答辯人只要求按雙方認可的《工程中間計量》中的工程量進行結算，一審法院也是按此工程量進行計算判決，這有什么不對的呢？由此可見被答辯人對中間計量結算與最終計量結算存在認識上的誤差，按中間計量結算對被答辯人是有利的（除非中間計量不真實、多計量）。關鍵在于被答辯人沒有充足的證據證明中間計量存在多計量的情況，主要是被答辯人也認可該《工程中間計量》這份證據，足以證明被答辯人的上訴無理，是在浪費法院的有限審判資源，是在拖延時間。二、被答辯人認為沒有最終結算，說明答辯人在主張中間結算后還可以主張最終結算，言外之意，除了一審判決的中間結算工程款外，被答辯人還要支付額外的工程款。被答辯人同意不？三、被答辯人上訴中提到的其提供的《錄音光盤》證明違約的問題，由于被答辯人沒有針對違約提出反訴，其主張不在本案中審理，且其上訴狀稱《錄音光盤》是其開庭時提供的，明顯超過舉證期限，可見被答辯人的上訴理由不成立。 原審被告住建局述稱，我方負責質量監督和質量安全，業主是交通局，據我方了解（合同）是和交通局簽訂的，項目竣工驗收以后，交通局才支付工程款。而案涉工程沒有竣工，達不到支付條件。對一審判決沒有意見，對上訴人的上訴請求沒有意見。 原審被告太平洋公司述稱，我方在承包案涉工程后依法將土石方、開挖工程分包給上訴人公司進行施工，與上訴人公司是合法分包關系。我方不是專業合同的協作相對方，所以我公司無需承擔連帶責任。 原審被告華西公司述稱，一審判決正確，請求二審依法維持。 原審被告交通局未作陳述。 原審原告滕達公司向一審法院起訴請求：1.請求人民法院依法判決被告蘇辰公司支付尚欠原告剩余工程款4428864元；2.請求人民法院判決被告交通局、太平洋公司、華西公司在欠付被告蘇辰公司的工程款范圍內對原告承擔連帶支付責任；3.本案訴訟費、保全費、因財產保全的保費等由被告蘇辰公司承擔。 一審法院認定事實：2018年10月9日，織金縣交通運輸局作為發包人、太平洋建設集團有限公司（牽頭人）與中國華西工程設計建設有限公司（聯合體）作為承包人簽訂《織金縣省道209（花紅）至省道307（三甲）段過境公路延伸段建設項目（ＥＰＣ）工程總承包合同》，約定“工程名稱：織金縣省道209（花紅）至省道307（三甲）段過境公路延伸段建設項目（ＥＰＣ）總承包……工程承包范圍：勘察、設計、施工總承包直至竣工驗收、質量缺陷責任期內的缺陷修復等相關工作。……”。在合同第三部分專用合同條款中明確太平洋作為承包人，華西公司作為勘察設計人。合同簽訂后，太平洋公司將承包工程中的土石方開挖部分分包給蘇辰公司施工。 2018年4月16日，原告作為專業協作方（乙方）與被告蘇辰公司作為工程承包方（甲方）簽訂合同編號：ＨＸ-ＨＤＬＹＳＤ-ＧＣＺＹ-1803-001《專業工程協作合同》，約定“工程項目：省道Ｓ209（花紅）至省道Ｓ307（三甲）段過境公路延伸段建設項目協作工程類別：石方開挖城鎮控制爆破一、專業協作方概況……二、專業協作對象及提供專業協作內容……三、工期……四、合同價款1、本合同價款暫定金額（含稅價）：大寫人民幣陸佰柒拾貳萬元，小寫6720000元；2、本合同工程工程量及綜合單價如下：路基石方控制爆破28元／ｍ3，溝槽石方控制爆破28元／ｍ3；……3、工程數量為暫定量，實際數量以甲方現場實際測定數量為準，但不得超過工程竣工后監理、業主最終簽字、審計單位最終確認的結算工程量。……五、工程質量標準……六、農民工工資發放……七、付款方式及竣工結算合同生效后，工程施工期間，乙方上報工程資料，甲方予以審核，甲、乙雙方商定起付方量為貳萬方，根據當月甲、乙雙方簽字確認的爆破方量現場收方記錄表為工程量核算依據。建設期：甲方支付給乙方當月完成經甲、乙雙方簽認爆破方量的60%；爆破施工完畢后，爆破結算完成后甲方付至80%。剩余20%爆破結算完成后半年內一次性付清。……”。2019年11月2日，被告蘇辰公司作為甲方、原告滕達公司作為乙方簽訂《石方爆破協作合同補充協議》，約定“根據甲乙雙方友好協商，對省道209（花紅）至省道307（三甲）段過路境公路延伸段項目協作合同合同編號：ＨＸ-ＨＤＬＹＳＤ-ＧＣＺＹ-1803-001（簡稱原合同）補充協議如下：1、針對原合同規定的：路基石方（Ｋ4＋900-Ｋ5＋040左幅山體、Ｋ3＋140-Ｋ3＋200左幅山體）路段控制爆破單價為28元／ｍ3、溝槽路基石方控制爆破單價為28元／ｍ3（含稅價，稅率3.5%），經甲、乙雙方協商一致，甲方承擔稅率，乙方不含稅的計算方式為：路基石控制爆破、溝槽路基石方控制爆破單價為28-28＊0.035＝27.02元／ｍ3。2、本協議未盡事宜，參照原合同執行。……”。合同簽訂后，原告遂進行施工，后原告與被告蘇辰公司簽訂《工程中間計量》，載明“項目名稱：西湖大道，支付項目名稱：普通爆破／單孔控制爆破、含管溝／已鉆炮孔為施爆Ｋ4＋600-Ｋ4＋770左幅山體／已鉆炮孔未施爆Ｋ3＋140-Ｋ3＋200右幅山體，單位:ｍ3／ｍ3／ｍ／ｍ，價格：27.02／70／28／35，數量：74822.03／83695.18／715／859，金額（元）：2021698.55／5858662.60／20000.00／30000.00，合計7928864.70協作單位負責人：肖龍（簽字，加蓋原告滕達公司印章）項目經理：陳輝（簽字，加蓋被告蘇辰公司印章）”。合同簽訂后原告即進行施工爆破，蘇辰公司與原告簽訂工程中間計量，載明原告施工工程價款為7928864.70元。被告蘇辰公司自2018年9月14日至2019年11月3日共計向原告支付工程款3600000元。現原告以被告尚欠工程進度款及工程尾款為由，遂訴來法院。 訴訟中，原告滕達公司自愿放棄對被告住建局的訴訟請求。 一審法院認為，交通局向太平洋公司發包案涉工程后，太平洋公司將案涉工程的土石方開挖工程分包給具有資質的蘇辰公司進行施工，后蘇辰公司將分包工程中的石方開挖城鎮控制爆破工程又轉包給具有資質的滕達公司進行施工，根據《中華人民共和國合同法》第二百七十二條“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”的規定，蘇辰公司將分包的省道Ｓ209（花紅）至省道Ｓ307（三甲）段過境公路延伸段建設項目工程再次分包給具備資質的滕達公司的行為違反法律法規強制性規定，故雙方簽訂的《專業工程協作合同》應屬無效合同。在工程分包中，分包合同無效，但實際施工人可以在建設工程質量合格的前提下，取得工程款。本案中，雖然《專業工程協作合同》無效，但原告滕達公司作為實際施工人已將合同約定的爆破工程施工完畢并與蘇辰公司對工程量和價格進行結算確認為7928864.70元，應視為蘇辰公司對原告施工內容的認可，故原告主張由蘇辰公司支付工程款的訴訟請求符合法律規定，予以支持。結合雙方在合同中約定支付價款方式為爆破結算完成后甲方付至80%，剩余20%爆破結算完成后半年內一次性付清，因雙方就爆破工程簽訂的《工程中間計量》未載明具體日期，應視為起訴日（即2020年1月9日）進行的結算，故蘇辰公司應付工程款為總工程款的80%即6343091.76元（7928864.70元×80%）；庭審中，原告自認已收到蘇辰公司工程進度款3500000元，稱其中有100000元款項不是案涉工程款，因蘇辰公司不予認可，且原告并未提交證據予以證實，故應認定蘇辰公司已支付原告工程進度款為3600000元，即本案蘇辰公司應付原告工程進度款為2743091.76元（6343091.76-3600000）；對剩余20%工程款尾款，原告可在約定付款時間屆滿后另行主張權利。 對被告蘇辰公司辯稱工程總價款7928864元不屬實，工程總價款實際應為7591463元，原告所主張對剩余工程款支付時間不屬實，工程尚未進行結算，工程進度款及剩余工程尾款支付的條件并未成就的辯解，因雙方已就原告施工工程量及價款進行確認，且被告亦未舉證證實尚有未結算工程量或工程款項存在計算錯誤情形，故雙方簽訂的《工程中間計量》應視為對原告施工工程的結算，且在《專業工程協作合同》明確約定了工程進度款及尾款的支付時間，對被告的上述辯解理由，依法不予采納。 被告交通局作為案涉工程的發包人，與承包人被告太平洋公司、華西公司簽訂《（ＥＰＣ）工程總承包合同》；所謂ＥＰＣ是指工程總承包企業按照合同的約定，承擔工程項目的設計、采購、施工、試運行服務等工作，并對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責。結合《（ＥＰＣ）工程總承包合同》中約定的付款方式，因案涉工程未完工，亦未進行竣工驗收，發包人支付工程款的條件尚未成就，且滕達公司與蘇辰公司雙方就爆破工程款確認僅是雙方的意思表示，不符合交通局支付工程款的條件，故原告要求交通局在欠付工程款范圍內承擔支付承擔責任的訴訟請求于法無據，依法不予支持。 被告華西公司雖與太平洋公司共同作為承包人承包交通局發包的案涉工程，但華西公司僅是案涉工程設計方，不是《專業工程協作合同》相對方，故原告要求華西公司承擔責任的訴訟請求于法無據，依法不予支持。 被告太平洋公司在承包案涉工程后，依法將土石方開挖工程分包給具有資質的蘇辰公司進行施工，其與蘇辰公司是合法分包的關系，后蘇辰公司違反進行分包，與太平洋公司不具有關聯性，且太平洋公司不是《專業工程協作合同》相對方，故原告要求太平洋公司承擔責任的訴訟請求于法無據，依法不予支持。 綜上，依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條、第二百七十二條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題解釋（一）》第二條、第十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規定，一審判決：一、被告織金蘇辰投資建設有限公司于本判決生效后二十日內一次性支付原告貴州六盤水滕達爆破工程服務有限公司工程款2743091.76元；二、駁回原告貴州六盤水滕達爆破工程服務有限公司的其他訴訟請求。 案件受理費42230元，由原告貴州六盤水滕達爆破工程服務有限公司負擔13489元，被告織金蘇辰投資建設有限公司負擔28741元。 二審中，各方當事人均未提交新證據。本院對一審查明的事實予以確認。 本案二審的爭議焦點：《工程中間計量》能否作為案涉工程的結算依據

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費28741元，由上訴人織金蘇辰投資建設有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長李可 審判員黃塑希 審判員曾建 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理詹淼 書記員龔佳鈴

2021-01-29