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上訴人杭州市富陽區(qū)第一人民醫(yī)院（以下簡稱第一醫(yī)院）因與被上訴人徐紅生和原審被告浙江萬基建設(shè)有限公司（以下簡稱萬基公司）、浙江五洲工程項目管理有限公司（以下簡稱五洲公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服杭州市富陽區(qū)人民法院（2018）浙0111民初2857民事判決，向本院提出上訴，本院于2018年6月13日受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

原審法院根據(jù)有效證據(jù)及各方當事人的庭審陳述認定事實如下： 2013年11月29日，五洲公司作為發(fā)包人、萬基公司作為承包人、第一醫(yī)院作為使用人簽訂《協(xié)議書》一份，載明：位于××街道××路××道××室外附屬工程由萬基公司承包建造，工程內(nèi)容包括道路工程、景觀綠化工程、景觀照明、給排水、污水處理土建工程（含安裝工程的預埋件）、門衛(wèi)工程、圍墻工程等（具體詳見圖紙及工程量清單）；資金來源財政補助及自籌；合同工期240日歷天，工期應(yīng)包括完成全部招標范圍的工作內(nèi)容；工程質(zhì)量標準為符合設(shè)計要求，工程質(zhì)量達到國家規(guī)定的驗收合格標準，確保一次性驗收合格（配合總包單位單體確保“錢江杯”，爭創(chuàng)“魯班獎”）；合同價款24984390元；使用人向承包人承諾按照合同約定的期限和方式審定工程款支付證書，并上報富陽市財政局經(jīng)審中心，經(jīng)審核確認后，按規(guī)定的期限、方式、幣種向承包人支付合同價款及其他應(yīng)當支付的款項；項目經(jīng)理楊洪鳴；本合同價款采用固定綜合單價合同方式確定，所有措施費用（組織、技術(shù)措施費用）包干，不作調(diào)整，無論工程量清單計算有誤，還是發(fā)包人及設(shè)計原因變更導致的工程量變化，當變更工程量與合同相比增減超過15%的，其增加部分工程量或減少部分工程量的相應(yīng)單價，根據(jù)標底組價原則×折算系數(shù)重新確定單價；如人工及建筑材料價格異常波動時按富建設(shè)［2011］307號文件執(zhí)行（有新文件的按新文件執(zhí)行），以杭州市建設(shè)工程信息價為準；除不可抗力、設(shè)計變更、現(xiàn)場工程師按合同文件精神的工程量簽證、招標文件及合同條款中約定的風險范圍外均為本合同包含的風險范圍；上述風險費用已在投標報價時考慮，不再另行計取；清單中有類似工程項目單價的額，參照投標報價類似項目的單價計算確定；清單中沒有類似工程項目單價的，套用浙江省2010版預算定額，綜合費用按投標報價同口徑計取，除安全文明施工組織措施費外的其他措施費按投標報價包干，材料價格對有投標價的執(zhí)行投標價，無投標價的可參考合同工期前80%月份的平均信息價，對無信息價的材料經(jīng)招標或市場詢價后簽證確定；最終結(jié)算造價以審計審定為準；如與總包或其他分包項目施工交界面有可能會因施工特點和便利而發(fā)生工程量變更，或承包人與其他施工單位的工程量清單項目子項有交叉重疊的，則發(fā)包人有權(quán)調(diào)整工程量清單的項目子項是否由本合同承包人承擔或由其他施工單位承擔，承包人應(yīng)予以無條件服從，并為此調(diào)整不作賠償；合同簽訂生效、承包人遞交履約保證金，且承包人施工隊伍主要管理人員、主要施工機械進場后10個工作日內(nèi)經(jīng)監(jiān)理單位確認、發(fā)包人、使用人審定后向承包人預付合同價的10%的工程預付款；預付款在進度款付至合同額的45%時（含預付款）開始扣除，至70%時全部扣回（每期扣回比例為當月進度款的50%）；每一個月為一個工程款（進度款）支付周期；竣工驗收合格，進度款（含預付款）最高支付至合同價的75%，工程竣工結(jié)算經(jīng)審計后30天內(nèi)支付至結(jié)算價的95%，剩余5%留作工程質(zhì)量保修金，待工程竣工驗收合格2年后支付（均不計利息）；由承包人提出支付申請，經(jīng)總包單位、監(jiān)理單位、發(fā)包人和使用人審核批準后，經(jīng)財政審定后再由使用人直接撥付到承包人賬戶；承包人在工程竣工驗收合格后15天內(nèi)向發(fā)包人提交完整并符合富陽市城建檔案館存檔要求的竣工施工圖紙3套、技術(shù)資料3套；承包人向發(fā)包人提供竣工圖一式三套，并應(yīng)附相應(yīng)的施工變更簽證等一切技術(shù)資料，上述文件的原始資料必須齊全，且必須符合工程技術(shù)檔案要求，并按規(guī)定裝訂成冊，上述竣工工程資料應(yīng)當在竣工驗收完成后30天內(nèi)提供，若承包人未按時交付以上資料，發(fā)包人不予支付工程結(jié)算款；承包人在發(fā)包人需向城建檔案館提供資料時，必須在發(fā)包人提出要求后7天內(nèi)整理好所需資料同發(fā)包人一起向城建檔案館報送，如檔案館認為報送資料有缺失（除發(fā)包人原因），承包人應(yīng)在7天內(nèi)補齊，如延誤，每延一天罰款10000元；違約責任執(zhí)行通用條款……本工程禁止轉(zhuǎn)包和二次分包，如果承包人將本工程轉(zhuǎn)包或二次分包給他人，發(fā)包人有權(quán)終止合同，沒收全部履約保證金，并向承包人索賠由此給發(fā)包人造成的一切損失；本工程未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得另行發(fā)包，禁止承包人有任何轉(zhuǎn)包或掛靠行為，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)立即將承包人清退出場，終止合同，承包人承擔由此造成的一切損失及經(jīng)濟法律責任；承包人應(yīng)在接到中標通知書7個工作日內(nèi)，按招標文件規(guī)定的格式和金額向發(fā)包人遞交中標金額10%的履約保證金（銀行保函100%），執(zhí)行本條各項要求所需的費用由承包人承擔；等等。 2015年3月11日，徐紅生與萬基公司簽訂《內(nèi)部責任承包協(xié)議書》，載明：萬基公司投標承建的富陽醫(yī)療衛(wèi)生中心室外附屬工程（綠化工程）由徐紅生負責施工，徐紅生是根據(jù)萬基公司授權(quán)對工程項目實施全面管理的項目經(jīng)理人（項目承包人），徐紅生自本協(xié)議簽訂起即屬萬基公司員工，應(yīng)遵守萬基公司內(nèi)部規(guī)章制度，并在萬基公司授權(quán)范圍內(nèi)代表公司履行職責，切實對公司負責；合同價4296300元，時間及工期按主合同執(zhí)行；萬基公司負責工程技術(shù)、質(zhì)量、進度、安全文明等工作的指導、監(jiān)督、檢查，技術(shù)資料的監(jiān)督保管、存檔；萬基公司派遣安全管理人員不定期對工地進行檢查；徐紅生在合同簽訂后7天內(nèi)，提供給萬基公司施工圖紙一份，工程開工前3天通知萬基公司；徐紅生負責組建工程項目班子，確保專業(yè)施工技術(shù)人員到位施工管理，確保工程施工機械按期到位；徐紅生負責整理各種技術(shù)資料，交工驗收前提交行業(yè)規(guī)定的全套竣工資料報萬基公司審查；本工程萬基公司扣取相關(guān)費用后，由徐紅生獨立核算，自負盈虧；徐紅生對外的經(jīng)濟往來（如材料購銷、勞務(wù)公司、設(shè)備租賃等其他一切爭議的費用）均由徐紅生承擔一切經(jīng)濟責任，與萬基公司無關(guān)；徐紅生按工程造價的10%向萬基公司繳納工程保函，如徐紅生工程管理方面缺陷給萬基公司造成損失的，萬基公司有權(quán)在保函中扣取相應(yīng)損失費用；萬基公司收到業(yè)主的工程款后，暫扣10%，其中管理費3%，稅費按國家政策要求繳納，待工程通過竣工驗收（提供竣工驗收資料及審計報告原件給萬基公司），最后一筆款項結(jié)算時，萬基公司計取管理費后，余款無息退還徐紅生；申請每期工程款時，提供相應(yīng)真實的材料和人工工資發(fā)票；徐紅生申請每期工程款，應(yīng)按萬基公司要求提供應(yīng)付款計劃表和已付款項憑證到工程科審核，附在審批表后，經(jīng)萬基公司負責人審查并簽字確認；徐紅生一次性支付建造師和項目班子費用1000元，在工程款中扣除；萬基公司不派項目班組，需要班組到場的，或者需要施工技術(shù)人員提供服務(wù)的，另計工資；等等。對其中“一次性支付建造師和項目班子費用1000元”的約定，徐紅生及萬基公司均稱系3%的管理費外需由徐紅生額外支付給萬基公司的費用。徐紅生稱其非萬基公司職工，其社保通過富陽江豐機械設(shè)備有限公司繳納。 后其中的綠化工程由徐紅生組織人員進行了施工；前述萬基公司、五洲公司、第一醫(yī)院所簽訂協(xié)議中的工程內(nèi)容，各方均確認主要由萬基公司組織施工。 2016年6月23日，涉案涉外附屬工程通過單項驗收。本案起訴時，萬基公司、五洲公司、第一醫(yī)院均確認涉案工程除籃球場、網(wǎng)球場未完成外，其余工程已基本施工完成。第一次庭審中五洲公司稱，其曾于2016年年底召開會議，要求各施工單位提供相應(yīng)資料進行造價審計，但萬基公司未能提交審計資料，且對籃球場、網(wǎng)球場、電力電纜工程未施工，與之相關(guān)聯(lián)的綠化工程也未施工。萬基公司對該事實予以認可，并稱原因是萬基公司無相關(guān)人員組織，且可以向第一醫(yī)院結(jié)算的工程款項被法院查封，缺乏相應(yīng)的積極性；電力電纜工程在原承包范圍之內(nèi)，由于其自身原因未做，后經(jīng)協(xié)商決定另找單位施工，但最終施工情況不清楚。徐紅生也認可其并無相應(yīng)的審計資料提供給萬基公司、五洲公司、第一醫(yī)院，但其分包的綠化工程已完成施工。 根據(jù)徐紅生的申請，在征求萬基公司、五洲公司、第一醫(yī)院意見的基礎(chǔ)上，原審法院委托浙江律人工程造價咨詢有限公司對涉案工程造價進行了鑒定。該公司出具《鑒定報告》載明：……1.我公司分別于2017年8月30日、9月22日組織雙方及我方鑒定人員在工地現(xiàn)場進行查勘及現(xiàn)場實測，并分別做了現(xiàn)場查勘記錄及鑒材確認筆錄，各方均已簽字確認；2.我公司于2017年11月16日分別向各方郵寄了鑒定報告（征求意見稿），隨后萬基公司及第一醫(yī)院分別提出需要時間核對，要求延長時間，并于2017年12月11日收到原告的《評估提疑》，針對該提疑，我公司于2017年12月14日組織各方進行現(xiàn)場答疑，由于該提疑中很對問題涉及資料補充，故各方再經(jīng)過二次會議后于2018年2月1日提交相關(guān)工作審批單（20180131）及附件原件一份（共12頁），針對提疑中涉及聯(lián)系單22份（共72頁），我公司于2018年2月11日組織各方做了鑒材確認筆錄，除五洲公司未到外，其余各方均已簽字確認；3.法院轉(zhuǎn)交我公司的資料中有開工令為2013年3月1日，而該工程的招標時間為2013年8月，合同簽訂時間為2013年11月，經(jīng)與雙方電話溝通，雙方均表示開工令的年份填寫有誤，應(yīng)為2014年3月1日；4.工程量依據(jù)法院轉(zhuǎn)交的施工圖紙及現(xiàn)場查勘筆錄等相關(guān)資料按實計算；5.計價原則：5.1本次鑒定造價根據(jù)萬基公司及五洲公司、第一醫(yī)院的施工合同，該合同的合同價款采用固定綜合單價合同方式確定，所有措施費用（組織、技術(shù)措施費用）包干，不作調(diào)整；5.2當變更工程量與原合同相比超過15%的，其增加部分工程量或減少部分工程量的相應(yīng)單價，根據(jù)標底組價原則×折算系數(shù)重新確定單價，經(jīng)計算，園林綠化部分的折算系數(shù)為-16.9%，市政部分的折算系數(shù)為-14.93%；6.人工及建筑材料價格按照2014年3月加合同工期前80%為2014年9月計算，增減浮度在富建設(shè)［2011］307號文件的風險浮度之內(nèi)，故本次鑒定報告不予調(diào)整；7.本次綠化工程鑒定造價未扣除內(nèi)部責任承包協(xié)議書中應(yīng)交給萬基公司3%的管理費及代繳稅費，請雙方結(jié)算時按實際情況自行扣除；8.若本工程用水用電存在代扣代繳的情況，請雙方根據(jù)實際情況自行扣除，本次鑒定造價未扣除；9.工期獎罰本次鑒定造價未考慮，發(fā)生時請雙方根據(jù)實際情況增減；五、鑒定意見：杭州市富陽醫(yī)療中心室外附屬工程（綠化工程）鑒定造價為3659922元；萬基公司承包的富陽醫(yī)療中心室外附屬工程的其他部分鑒定造價為20235052元。 為本次鑒定，徐紅生支付鑒定費100000元，第一醫(yī)院支付鑒定費50000元。 該《鑒定報告》后附的“表1-2分部分項工程量清單及計價表”（工程量增減15%以內(nèi)部分）的整理綠化用地工程價格為544485元、種植土工程價格為947789元；（工程量增減超15%以上部分）的種植土價格為-391177元；涉案綠化工程（工程量增減15%以內(nèi)部分）稅金為143879元、（工程量增減超15%以上部分）稅金為-21040元。 關(guān)于種植土，第一次庭審中徐紅生稱由其與萬基公司共同完成，其中80%的量由徐紅生施工，具體工程量按不同地塊區(qū)分；萬基公司稱種植土部分均由萬基公司施工，具體如何區(qū)分不清楚。在第二次庭審中徐紅生又稱萬基公司施工的種植土工程量本身比較小，且該部分工程量在鑒定過程中已扣除。經(jīng)協(xié)調(diào)，徐紅生與萬基公司均同意按其中的一半處理。根據(jù)鑒定，種植土造價為947789元。 萬基公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，于2017年7月4日申請破產(chǎn)。2017年7月14日，原審法院裁定受理該破產(chǎn)申請，并于同日指定浙江國圣律師事務(wù)所為破產(chǎn)管理人。2017年8月3日，萬基公司破產(chǎn)管理人曾通知徐紅生申報債權(quán)，但徐紅生至今未予申報。2017年8月8日，原審法院裁定受理萬基公司的關(guān)聯(lián)公司水基公司、浙江森城建設(shè)有限公司、杭州富陽巨星勞務(wù)建筑有限公司合并破產(chǎn)申請，并于2017年9月28日召開第一次債權(quán)人會議。后因破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)不足以支付職工和農(nóng)民工工資，債委會會議決議將掛靠工程管理費在原有比例基礎(chǔ)上提高3%。 截止本案第二次庭審時，第一醫(yī)院已支付萬基公司工程款20004830元，包括2017年1月和2018年2月通過人社局支付的1200000元和1127295元。萬基公司已直接支付給徐紅生工程款為725375元，徐紅生另從人社局從前述兩筆款項中領(lǐng)取了民工工資共計454000元。 因需對涉案工程進行維修，第一醫(yī)院至今已共為萬基墊付維修費177167.60元，其中涉及綠化工程維修費用為50300元。對綠化工程維修費金額，庭審中徐紅生予以認可。 另，萬基公司在承包涉案工程后，將其中的瀝青工程分包給了黃德躍。黃德躍與萬基公司一致確認瀝青部分工程造價為3289900元，萬基公司已支付黃德躍工程款500000元。 徐紅生于2016年12月2日向法院起訴，請求：1、判令萬基公司支付徐紅生工程款3596300元，并支付從起訴日起至欠款全部付清之日止的利息（按銀行同期同類貸款利率計算；2、判令五洲公司、第一醫(yī)院在未付工程款范圍內(nèi)對以上款項承擔連帶還款責任；3、本案訴訟費由萬基公司、五洲公司、第一醫(yī)院承擔。 原審法院認為，關(guān)于徐紅生的身份，雖然《內(nèi)部責任承包協(xié)議書》約定簽約后徐紅生即屬萬基公司員工并應(yīng)遵守萬基公司內(nèi)部規(guī)章制度，但同時又約定萬基公司不向徐紅生派出項目組，在扣取相關(guān)費用后，由徐紅生獨立核算，自負盈虧并對設(shè)備租賃等一切費用對外承擔經(jīng)濟責任，且萬基公司、五洲公司、第一醫(yī)院均未舉證證明徐紅生在實際施工過程中由萬基公司提供了資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等支持，結(jié)合徐紅生的民工通過人社局協(xié)調(diào)獲取相應(yīng)的民工工資等事實，故對徐紅生主張其系涉案綠化工程實際施工人的身份予以確認。 徐紅生作為個人并無承接工程的資質(zhì)，其與萬基公司簽訂《內(nèi)部責任承包協(xié)議書》，因違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)認定無效。但由于包括涉案綠化工程等均已通過竣工驗收，故徐紅生有權(quán)要求按協(xié)議約定主張工程款。 涉案工程經(jīng)造價鑒定，工程價款為涉案綠化工程3659922元及其他部分20235052元，合計總工程款為23894974元。第一醫(yī)院已支付工程款20004830元及因維修墊付費用177167.60元，其尚欠萬基公司工程款為3712976.40元。第一醫(yī)院主張的50000元鑒定費，從建設(shè)工程造價結(jié)算慣例及相關(guān)規(guī)定看，作為建設(shè)單位的第一醫(yī)院本應(yīng)承擔基本審核費，現(xiàn)未舉證證明所有的審核費用均需由萬基公司承擔，故其提出應(yīng)抵扣鑒定費的主張，不予支持。 因萬基公司經(jīng)法院裁定受理破產(chǎn)申請，徐紅生經(jīng)破產(chǎn)管理人通知至今雖未申報債權(quán)，應(yīng)視為其放棄相應(yīng)的權(quán)利，但涉及其債權(quán)實現(xiàn)及破產(chǎn)清算等，徐紅生仍應(yīng)受此約束。萬基公司主張有關(guān)掛靠工程管理費經(jīng)債委會決議在原有基礎(chǔ)上提高3%，予以確認。萬基公司辯稱的種植土部分，經(jīng)協(xié)調(diào)，徐紅生與萬基公司已達成一致意見；由于此前萬基公司未提交相應(yīng)的證據(jù)佐證其主張，結(jié)合《鑒定報告》載明的鑒定機關(guān)曾組織各方對工地現(xiàn)場進行查勘及實測并均簽字確認及庭審陳述內(nèi)容，并不會因此損害萬基公司及其他債權(quán)人利益，故予以確認。 涉案綠化工程造價經(jīng)鑒定為3659922元，按《內(nèi)部責任承包協(xié)議書》及債委會決議，應(yīng)扣除管理費219595.32元［＝3659922×（3＋3）%］及另行約定的1000元、相應(yīng)的稅金122839元（＝143879-21040），再扣減徐紅生已直接從萬基公司獲得工程款725375元、通過人社局獲得民工工資454000元、綠化工程部分的維修費50300元以及種植土部分中的一半造價473894.50元（＝947789÷2），尚余1612918.18元。此系徐紅生相對于萬基公司而言所享有的債權(quán)，該債權(quán)依法應(yīng)確定為普通破產(chǎn)債權(quán)。萬基公司提出措施費、排污費、公積金、民工工傷保險費等應(yīng)一并由徐紅生承擔，理由及證據(jù)不足，不予采信。 徐紅生主張的利息，因其自認并無相應(yīng)的審計資料送交給萬基公司、五洲公司、第一醫(yī)院，工程造價未能在合理的期限內(nèi)予以確定，徐紅生自身也存在著一定的責任，且《企業(yè)破產(chǎn)法》明確規(guī)定，“附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時起停止計息”，故該項主張，不予支持。 徐紅生主張的100000元鑒定費，因其主張的工程造價為4296300元，而經(jīng)鑒定確定的實際造價為3659922元，同時考慮前述未提交送審資料等因素，酌情確定由徐紅生與萬基公司各承擔其中的一半。因此，徐紅生對萬基公司所享有的債權(quán)合計1662918.18元。 我國司法解釋規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。根據(jù)前述分析，第一醫(yī)院至今欠付萬基公司的工程價款為3712976.40元， 而萬基公司應(yīng)支付給徐紅生的工程款為2792293.18元（＝3659922-3659922×6%-1000-122839-50300-473894.50）及萬基公司應(yīng)支付給黃德躍的工程款為3191203元［＝3289900×（1-3%）］，扣減已分別支付給徐紅生及黃德躍的款項及墊付的維修費等后，尚欠的工程款金額也超過第一醫(yī)院結(jié)欠萬基公司的工程款，現(xiàn)萬基公司未舉證證明除徐紅生及黃德躍之外尚有其他的分包工程，因此，徐紅生及黃德躍可向第一醫(yī)院主張欠付工程款的具體金額可以徐紅生和黃德躍依約可向萬基公司主張的工程款在第一醫(yī)院尚欠萬基公司的工程款3712976.40元及已分別支付給徐紅生及黃德躍工程款為基數(shù)的一定比例分配，再扣減徐紅生應(yīng)承擔的維修費用及管理費等，即本案中由第一醫(yī)院直接向徐紅生支付工程欠款金額為1337051.11元［＝（725375＋454000＋500000＋3712976.40）÷（725375＋454000＋1612918.18＋3289900-3289900×3%）×2792293.18-725375-454000］。在第一醫(yī)院直接向徐紅生支付工程欠款1337051.11元后，徐紅生對萬基公司所享有的債權(quán)余額為325867.07元。 涉案工程于2016年6月23日通過竣工驗收，按照協(xié)議約定，其中的5%本應(yīng)作為質(zhì)保金需待竣工驗收合格2年后無息支付，考慮到判決作出需一定的時日等因素，同時為免除不必要的訟累，確定該5%的款項可一并到期支付，但如確有相應(yīng)的工程存在質(zhì)量問題需要由萬基公司承擔保修責任的，萬基公司在質(zhì)保期內(nèi)仍應(yīng)承擔保修義務(wù)，具體產(chǎn)生的費用可按前述確定的比例從直接支付給徐紅生及黃德躍的工程款中再行扣減。 五洲公司作為項目代建單位，相對于萬基公司和徐紅生而言，最終的權(quán)利義務(wù)不應(yīng)由其承受，故徐紅生要求五洲公司承擔責任的請求，不予支持。 對徐紅生主張的訴訟費，由于萬基公司對其承包范圍內(nèi)的籃球場、網(wǎng)球場等一直未及時組織施工，且在五洲公司要求提交送審資料后，萬基公司因故未及時提交，故因本案訴訟產(chǎn)生的訴訟費用，不應(yīng)由第一醫(yī)院承擔。 綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第二百八十六條、《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第四十五條第二款、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第二十六條之規(guī)定，判決：一、徐紅生對浙江萬基建設(shè)有限公司享有普通破產(chǎn)債權(quán)余額為1662918.18元；二、杭州市富陽區(qū)第一人民醫(yī)院在欠付浙江萬基建設(shè)有限公司涉案工程欠款3712976.40元的范圍直接向徐紅生支付1337051.11元，于判決生效之日起一個月內(nèi)履行；徐紅生在獲得該筆款項后，對浙江萬基建設(shè)有限公司享有的普通債權(quán)余額為325867.07元；三、駁回徐紅生的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費35570元，減半收取17785元，由徐紅生負擔7905元，浙江萬基建設(shè)有限公司承擔9880元；保全費5000元，由浙江萬基建設(shè)有限公司負擔。 宣判后，第一醫(yī)院不服，向本院提出上訴稱：案涉工程于2016年6月23日通過竣工驗收，按照施工合同約定，其中5％作為質(zhì)保金待竣工驗收合格后2年后無息支付。原審判決一方面確認如工程存在質(zhì)量問題需要由萬基公司承擔保修責任的，萬基公司在質(zhì)保期內(nèi)仍應(yīng)承擔保修義務(wù)，具體產(chǎn)生的費用可按比例從直接支付給徐紅生及黃德躍的工程款中再行扣減，另一方面在判決時卻將5％的質(zhì)保金一并判決直接支付給了徐紅生。鑒于判決金額的確定性，這將導致在具體履行或執(zhí)行過程中存在如下問題：如案涉工程存在質(zhì)量問題，而萬基公司已無維修能力，勢必由第一醫(yī)院自行維修，第一醫(yī)院一方面需根據(jù)判決書將包含質(zhì)保金在內(nèi)的工程款直接支付給徐紅生，另一方面卻要額外支付本可以從質(zhì)保金內(nèi)抵扣的維修費，該筆維修費如徐紅生不同意抵扣，第一醫(yī)院又絕無可能從萬基公司處獲得，將勢必由第一醫(yī)院自行承擔，極大地損害了第一醫(yī)院的利益。事實上，因第一醫(yī)院與萬基公司之間的室外附屬工程質(zhì)保期于2018年6月23日到期，截止判決前各方的協(xié)調(diào)會議，第一醫(yī)院有已經(jīng)發(fā)生尚未支付的維保款項及從2018年6月1日起至質(zhì)保到期日的日常維護費用未支付，且經(jīng)相關(guān)職能部門查實，室外工程綠化項目因種植土規(guī)格不符合要求，導致草坪需重新進行土建施工和草皮種植，即雙方并沒有進行維保期內(nèi)的結(jié)算。當時對于第一醫(yī)院提出的要求扣除5％的質(zhì)保金抗辯意見，其他各方在法庭調(diào)查時亦未提出不同意見，鑒于質(zhì)保期將至，第一醫(yī)院亦提出如在質(zhì)保期滿后判決，第一醫(yī)院同意在與萬基公司結(jié)算后，可以一并處理。鑒于以上事實，第一醫(yī)院的尚欠工程款應(yīng)先行扣除5％的質(zhì)保金，即尚欠工程款總額應(yīng)為2518227．7元，繼而在尚欠工程款2518227．7元的范圍內(nèi)向徐紅生支付779502．73元【＝（725375＋454000＋500000＋2518227．7）÷（2792293．18＋3191203）×2792293．18–725375–454000】。待質(zhì)保期滿后，由第一醫(yī)院與萬基公司進行維修費用的結(jié)算，質(zhì)保金多余部分再按上述比例進行分配。請求撤銷原判；依法改判第一醫(yī)院在欠付萬基公司涉案工程欠款2518227．70元的范圍內(nèi)向徐紅生支付779502．73元并由徐紅生承擔本案上訴費用。 被上訴人徐紅生辯稱：在一審期間，第一醫(yī)院從來沒有提起質(zhì)量問題，質(zhì)量沒有問題。本案一審判決是在2018年5月16日。質(zhì)保期到2018年6月23日，是相差幾天，但到目前為止，質(zhì)保期已經(jīng)到了，付款條件已經(jīng)成就。因此，請求駁回上訴，維持原判。 原審被告萬基公司認為第一醫(yī)院是在判決之后提出存在質(zhì)量問題，對于是否有質(zhì)量問題不能判斷。 原審被告五洲公司沒有發(fā)表意見。 被上訴人徐紅生和原審被告萬基公司、五洲公司在二審期間均未向本院提交新的證據(jù)；上訴人第一醫(yī)院向本院提交了證據(jù)1、報告、室外工程費用，欲證明因萬基公司無力進行醫(yī)療衛(wèi)生中心室外附屬工程保養(yǎng)，要求第一醫(yī)院進行維護保養(yǎng)，相關(guān)費用由萬基公司承擔，從質(zhì)保金中扣除。截止2018年5月31日，維護保養(yǎng)費用為337375.2元。證據(jù)2、工程造價咨詢報告書、杭州市富陽區(qū)政府投資項目預算核算函，欲證明室外工程綠化項目草坪重新土建施工和草皮種植，經(jīng)富陽區(qū)財政局核算金額為1310182元。經(jīng)質(zhì)證，被上訴人徐紅生認為證據(jù)1，與本案沒有關(guān)聯(lián)性。萬基公司出具報告的時間是2017年5月16日，不屬于二審新證據(jù)。若真的有質(zhì)量問題，可另行起訴。第一醫(yī)院接收后，沒有盡到管理的義務(wù)，不能怪徐紅生。不應(yīng)在本案處理。證據(jù)2，這個工程造價是富陽財政局委托鑒定機構(gòu)所做，并不是司法鑒定報告，與本案沒有關(guān)聯(lián)性。原審被告萬基公司認為證據(jù)1，一審已確認的綠化維修金額是50300元。在一審判決中已予以扣除。現(xiàn)33萬費用，萬基公司不清楚，還是2017年5月31號判決之后，產(chǎn)生的新的綠化維修費用，沒有辦法判斷。與本案沒有關(guān)聯(lián)性。五洲公司認為與五洲公司無關(guān)聯(lián)，不發(fā)表意見。本院認為上訴人第一醫(yī)院所提交的證據(jù)1，可證明萬基公司2017年5月16日發(fā)函，要求第一醫(yī)院提前接收管理和及時評估綠化工程量等，尚不足以證明已產(chǎn)生維護保養(yǎng)費用337375.2元，由萬基公司承擔。證據(jù)2，系浙江富誠工程咨詢有限責任公司受杭州市富陽區(qū)財務(wù)政項目預算審核中心的委托，對工程進行審核，其中的1310182元屬預算審核，確與本案所爭議的焦點無直接關(guān)聯(lián)。故本院對上訴人第一醫(yī)院所提交的證據(jù)均不予采納。 經(jīng)二審審理查明，原審法院所認定的事實正確，本院予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費11595元，由杭州市富陽區(qū)第一人民醫(yī)院負擔。 本判決為終審判決

審判長趙為民 審判員陳艷 審判員睢曉鵬 二〇一八年八月二十七日 書記員周楊

2021-02-23