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上訴人思科瑞博（北京）科技有限公司（以下簡稱思科公司）因與被上訴人江蘇金智教育信息股份有限公司（以下簡稱金智教育公司）承攬合同糾紛一案，不服北京市海淀區人民法院（2019）京0108民初31187號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月14日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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思科公司上訴請求：撤銷一審判決第二項，改判支持思科公司訴訟請求，訴訟費由金智教育公司承擔。事實和理由：1.一審認定事實錯誤。思科公司與金智教育公司簽訂的購銷合同書第二條第3款明確約定，合同工期為2016年11月1日至2017年7月20日。金智教育公司提交的補充證據第4頁（錄音文字）證明涉案項目在2016年11月份已經確定實施目標和制定實施計劃。而購銷合同書第二條第2款也明確約定了金智教育公司的合同義務包括咨詢、計劃和實施，故金智教育公司在2016年11月確定實施目標和實施計劃系按照合同約定的時間履行合同義務，而正式啟動儀式僅是在確定實施目標和制定實施計劃之后的儀式，并不具備任何實際意義；其次，與中科軟科技股份有限公司（以下簡稱中科軟公司）簽訂合同的當事人是思科公司，并非金智教育公司，根據合同相對性的原則，中科軟公司在驗收材料的認可是針對思科公司履約情況的認可，并不能當然解釋為金智教育公司沒有違約。同時，驗收材料也僅是對交付產品是否符合學校的要求進行驗收，并未表明不主張金智教育公司工期逾期的責任；再次，從購銷合同書第四條第2款“在合同貨物備妥發出前24小時內，乙方應以傳真或函件形式向甲方提交發貨通知單，通知甲方準備收貨”和第五條第2款“貨物及軟件系統到達后，甲乙雙方人員同時在場，并對貨物按照合同清單所列產品進行開箱驗收和加電驗收并出具驗收報告”可以看出合同所列軟件產品是需要在學校外部開發完成后，再送往學校進行初步驗收，如符合學校要求再進行安裝部署的。而在軟件實際開發過程中，金智教育公司的開發人員也一直在其南京公司總部進行開發工作，現場只有調研人員和部署人員，軟件開發工程師從未出現在學校。即便是出現思科公司或者學校硬件環境不完善，配合時間無法保證等原因出現周期拖延，金智教育公司也應當依據購銷合同書第九條第4款“因甲方及最終用戶方原因造成的項目實施周期拖延，原因包括但不限于最終用戶方硬件環境不完善，用戶方業務部門配合時間無法保證等，經多次協調溝通不能解決的，工期可適當順延，乙方可不承擔延期責任。每次事宜延期不得超過10天，且必須有甲方書面簽字認可后，方可順延工期”的約定先進行協商，經協商無法解決的需經思科公司簽字認可后才可順延工期。但在涉案項目執行過程中及一審庭審過程中，金智教育公司從未提交有思科公司簽字的同意順延工期的書面材料，也未提交任何證據證明與思科公司或校方溝通協調起到告知并努力協調的義務；最后，服務器等硬件設備實際在2016年12月份已經交付給學校，并在2017年1月份投入使用，并非在2017年6月30日驗收前才交付學校，而只是在2017年6月30日做的驗收手續。金智教育公司所開發的軟件均是安裝在這些服務器上的，并未因服務器等硬件設備不到位而影響金智教育公司的安裝進度，其所開發的軟件至今也是運行在這些服務器上。一審法院認為，“于2017年6月至10月陸續簽署了相關系統功能確認單，同意進入試運行”與事實不符，學生綜合管理系統、教務綜合管理系統等多個系統的安裝完成時間均是在2018年6月份。項目工期超出合同期限，完全是由于金智教育公司內部組織管理、開發及現場部署人員投入不足等原因造成的，金智教育公司在學校只安排幾名員工負責現場部署工作，且并非常駐，嚴重影響軟件安裝部署工作進度。故金智教育公司違約事實證據確鑿，一審法院認定金智教育公司未違約與客觀實際不符，應當予以糾正。2.一審法律適用不當。首先，根據雙方簽訂的購銷合同書第二條的約定，金智教育公司已經嚴重違反合同工期，存在延遲履行的客觀事實；其次，思科公司要求金智教育公司承擔延遲履行的違約責任，完全是按照購銷合同書第九條的約定，合法有效。違約金條款與損失賠償是一種并列的選擇，要求違約方支付違約金并不以給守約方造成實際損失為前提，法院認定金智教育公司沒有給思科公司造成實際損失，思科公司就無權要求金智教育公司按照雙方合同約定支付違約金，違反法律規定，是對合同法的錯誤適用，應當予以糾正。 金智教育公司辯稱，一審認定事實清楚，思科公司沒有提交任何證據證明上訴主張，不應支持；一審法律適用正確，一審認定金智教育公司不承擔違約責任系基于金智教育公司不存在違約行為，而非基于思科公司沒有損失。 思科公司向一審法院起訴請求：1.金智教育公司支付項目延期違約金1070400元；2.金智教育公司承擔訴訟費。 金智教育公司向一審法院反訴請求：1.判令思科公司向金智教育公司支付拖欠合同款項132萬元；2.判令思科公司向金智教育公司支付拖欠合同款的利息（以120萬元為基數，按中國人民銀行同期同檔貸款利率的1.5倍計算，從2018年7月20日起計算至思科公司付清合同款項之日止；以12萬元為基數，按中國人民銀行同期同檔貸款利率的1.5倍計算，從2019年6月20日起計算至付清合同款項之日止）；3．判令思科公司承擔訴訟費用及實現債權的費用。 一審法院認定事實：2016年10月20日，甲方思科公司與乙方金智教育公司就北京交通職業技術學院（最終用戶）的數字化校園非通用設備（項目名稱）中所需數字化校園非通用設備事宜簽訂購銷合同書，約定合同總價款240萬元，乙方按照合同清單要求向甲方提供清單所列明產品服務，包括但不限于：由乙方提供的項目管理、需求分析、軟件開發、測試，以及咨詢、計劃、實施、培訓、安裝、調試、維護、升級等服務。合同工期2016年11月1日至2017年7月20日，共計260天。具體實施工期計劃表詳見附件2施工組織計劃。甲方分期向乙方支付以下款項：（1）本合同簽訂后10日內支付合同金額的45％計108萬元；（2）軟件系統開發部署完畢，安裝調試完畢交付使用后，校方最終驗收合格后30日內，甲方向乙方支付合同金額的50％計120萬元；（3）剩余合同金額的5％計12萬元作為軟件質量保證金，于最終驗收合格1年后，無質量問題一次性支付。（4）甲方向乙方支付的費用，由甲方按本合同規定的付款方式以電匯或支票劃入乙方指定的開戶銀行賬戶中。（5）甲方每筆付款前，乙方應提供等額法定增值稅專用發票（稅率17％），如乙方未提供合格發票，甲方有權順延付款周期。交貨地點：北京市昌平區北京交通職業技術學院校院內；交貨日期：2016年12月20日之前。安裝調試：2016年12月1日起依據產品模塊功能分階段安裝調試，并交付校方（最終用戶）試運行及使用，至2017年5月31日之前全部模塊產品安裝調試完工，交付校方（最終用戶）試運行及使用。乙方工程使用的材料、設備、系統軟件必須符合甲方認可的設計方案的規定，乙方按合同要求將產品送達甲方指定地點后，甲方應對產品的包裝和數量進行初步驗收，若有異議應于收貨后5個工作日內提出，乙方應在2個工作日內予以補足、更換。驗收：按照合同清單功能驗收，滿足校方需求。驗收方式：貨物及軟件系統到達后，甲乙雙方人員同時在場，并對貨物按照合同清單所列產品進行開箱驗收和加電驗收并出具驗收報告。乙方應負責軟件及設備的安裝；軟件及設備安裝完畢后，乙方應會同甲方進行設備及軟件調試，并解決現場發現的問題。系統驗收：全部系統安裝調試完成后，甲乙雙方共同進行驗收，并由最終用戶進行系統交付驗收，出具系統終驗報告。乙方按照合同內容向甲方提供軟件、設備及服務，按要求完成系統集成調試，并將合同清單上產品所附原件資料原封提供給甲方。如貨到驗收后15日內發現貨物品質、規格或數量與合同約定不符，乙方應無條件退貨或更換、補貨，構成遲延交付的，甲方有權要求乙方依據本合同約定支付違約金，造成甲方損失的，甲方保留索賠權利。乙方需配合甲方數字化校園總體調試及總體交驗，并在驗收后提供技術支持及相應維護服務。保修期限：最終驗收合格之日起免費保修2年。乙方對其提供的產品提供2年的免費維護及售后技術支持服務。違約責任：除本合同不可抗力另有規定外，如乙方不能按合同規定交付軟件系統及設備并完成系統的集成調試，應按照遲延日期向甲方交納違約金。違約金按每遲延7天向甲方支付遲延部分金額的1％，不足7天按7天計算。如乙方遲交達15天以上，甲方認為可能影響其后續正常工作，甲方有權解除合同，乙方應向甲方返還已付合同款，甲方解除合同不影響其要求乙方支付違約金，如果違約金不足以彌補甲方損失的，甲方有權要求乙方賠償差額部分。除本合同另有規定外，如甲方不能按合同規定付款，乙方可同意推遲付款期并要求甲方支付違約金。違約金按每遲延付款7個工作日向乙方支付未付款項金額的0.5％，不足7天按7天計算，但違約金總金額不得超過未付款項金額的10％。因甲方及最終用戶原因造成項目實施周期拖延，原因包括但不限于最終用戶方硬件環境不完善，用戶方業務部門配合時間無法保證等，經多次協調不能解決的，工期可適當順延，乙方可不承擔延期責任。每次事宜延期不得超過10天，且必須有甲方書面簽字認可后，方可順延工期。附件1合同清單中所列舉貨物名稱共包括16項內容，合計240萬元。其中合同清單第5項《站群管理平臺系統》單價17萬元。合同無附件2。 2016年10月28日，甲方中科軟公司與乙方思科公司簽訂北京交通職業技術學院數字化校園非通用設備采購合同，合同總價6771676元，包括合同清單中的24項內容。訴訟中，思科公司認可其從中科軟公司分包了合同項目后，就其中16項內容與金智教育公司簽訂了本案雙方之間的購銷合同書。 2016年12月9日金智教育公司向思科公司開具金額分別為30萬元、78萬元的增值稅發票；2016年12月22日，思科公司向金智教育公司匯款108萬元。 2016年12月20日，北京交通職業技術學院領導王慧珍簽署了數字化校園非通用設備項目啟動確認單，確認本項目于2016年12月1日正式啟動。 2017年4月12日，金智教育公司與西安博達軟件股份有限公司簽訂產品銷售合同，訂購博達高校網站群管理平臺軟件Ｖ6.0一套、北京交通職業技術學院官網設計實施一套，共計金額7萬元。 2017年7月20日，思科公司通知金智教育公司因工期已過，不用金智教育公司提供合同清單第5項《站群管理平臺系統》，該項作退貨處理。此后，金智教育公司未提供該項系統。2018年6月20日建設單位北京交通職業技術學院、施工單位中科軟公司共同出具工程竣工驗收報告，載明：項目名稱為北京交通職業技術學院數字化校園非通用設備，開工日期2016年10月10日，竣工日期2018年5月15日。施工內容：依據合同，開發部署數字化校園非通用設備系統軟件，設備采購安裝部署，系統集成，綜合布線等調試工作，目前合同內容工作已全部完成，系統軟件及設備已進入正常使用狀態。驗收意見及施工質量評語：軟件系統各模塊基本或大部分滿足設計和使用要求。但各系統在實際運行中還有一些細節問題需進一步完善。設備安裝部署、系統集成、綜合布線等工作已完成，目前已投入使用，運行正常。 一審訴訟中，經金智教育公司申請，一審法院向北京交通職業技術學院調取相關證據，北京交通職業技術學院向一審法院提交了2016年招標并由中科軟公司中標的“數字化校園非通用設備”項目管理及驗收檔案材料、北京交通職業技術學院與中科軟公司就“數字化校園非通用設備”簽訂的項目合同及合同款項付款記錄、“數字化校園非通用設備”中硬件服務器及存儲的安裝到位時間及相關驗收記錄。其中包括如下材料： 1.中科軟公司于2016年8月31日中標北京交通職業技術學院數字化校園非通用設備項目，于2016年9月27日與校方簽訂政府采購合同；北京交通職業技術學院于2016年9月28日向中科軟公司支付數字化校園項目款4989156元（70％合同款），于2016年11月30日向中科軟公司支付數字化校園項目款712808元（10％合同款），于2018年12月19日向中科軟公司支付數字化校園項目的20％合同款計1425616元； 2．《北京交通職業技術學院數字化校園建設采購項目驗收報告》載明：2017年6月30日，經驗收確認，項目驗收小組認為賣方北京圣邦天麒科技有限公司提供的北京交通職業技術學院數字化校園建設采購項目所供設備，完全符合該項目采購合同要求，基本達到了預期效果，同意對該項目驗收合格。 3.北京交通職業技術學院分別于2016年12月20日簽字確認辦公管理系統業務需求說明書、2016年12月23日簽字確認人事管理系統業務需求說明書、2016年12月29日簽字確認宿舍管理系統業務需求說明書、2016年12月29日簽字確認學生綜合管理系統業務需求說明書、2017年1月簽字確認教務綜合管理系統業務需求說明書、2017年6月簽署辦公管理系統、人事系統、宿舍系統等功能確認單，于2017年10月簽署平臺應用功能確認單，同意進入試運行。教師綜合管理系統質量驗收記錄表顯示：2017年12月14日驗收；辦公管理系統質量驗收記錄表顯示：開工日期2016年10月10日，竣工日期2017年11月30日，2017年12月13日驗收；學生綜合管理系統質量驗收記錄表顯示：2018年6月6日驗收；教務綜合管理系統質量驗收記錄表顯示：2018年6月19日驗收。中科軟公司出具的驗收材料中項目執行報告載明：我單位依據北京交通職業技術學院數字化校園非通用設備采購招投標文件和合同要求，按約定時間把合同貨物設備送達學校指定場所，經認真安裝調試，試運行，現在系統設備運行正常穩定。2018年6月11日驗收申請單載明：中科軟公司承接的北京交通職業技術學院數字化校園非通用設備項目自2016年10月10日開工，到2018年5月15日竣工，依據合同，已開發部署數字化校園非通用設備系統軟件，已完成設備采購安裝部署，系統集成，綜合布線等調試工作，目前合同內容工作已全部完成，系統軟件及設備已進入正常使用狀態，申請學院對本項目驗收。2018年6月20日，北京交通職業技術學院同意驗收，并于當日簽署了工程竣工驗收報告。 一審訴訟中，金智教育公司提交了該公司與北京市金杜（南京）律師事務所簽訂的委托代理協議，委托北京市金杜（南京）律師事務所就本案訴訟提供法律服務，并提交了金額為17400元的法律咨詢律師費增值稅發票。 一審法院認為，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。思科公司與金智教育公司簽訂的購銷合同書系雙方當事人真實意思表示，且內容不違反國家法律法規的禁止性規定，屬合法有效。 該案的爭議焦點之一：金智教育公司在履行合同過程中是否存在逾期履行的違約行為，是否應當承擔違約責任。對此一審法院認為，雙方當事人雖在購銷合同書中約定的工期自2016年11月1日至2017年7月20日，但從案涉項目實際推進進度可見，中科軟公司和校方均確認涉案項目系2016年12月1日正式啟動；北京交通職業技術學院采購的數字化校園建設項目服務器等硬件設備于2017年6月30日通過驗收確認；北京交通職業技術學院于2016年12月至2017年1月陸續簽字確認了相關系統業務需求說明書；于2017年6月至10月陸續簽署了相關系統功能確認單，同意進入試運行；于2017年12月至2018年6月陸續確認相關系統的驗收。中科軟公司在2018年6月出具的項目驗收文件中亦確認：中科軟公司承接的北京交通職業技術學院數字化校園非通用設備項目自2016年10月10日開工，到2018年5月15日竣工，已按約定時間把合同貨物設備送達學校指定場所，經認真安裝調試，試運行，現在系統設備運行正常穩定。依據合同，已開發部署數字化校園非通用設備系統軟件，已完成設備采購安裝部署，系統集成，綜合布線等調試工作，目前合同內容工作已全部完成，系統軟件及設備已進入正常使用狀態。2018年6月20日，北京交通職業技術學院簽署了工程竣工驗收報告。由上可見，案涉項目系在2016年12月1日方才正式啟動，金智教育公司于2016年12月至2017年1月完成了校方的相關系統業務需求確認工作；校方就項目所需的服務器等硬件設備系2017年6月30日完成了采購驗收；金智教育公司于2017年6月至10月陸續完成了校方對于相關系統功能的確認，并進入試運行；于2017年12月至2018年6月陸續得到了校方就相關系統的確認驗收。一審訴訟中，雙方當事人均未提交《購銷合同書》附件2《施工組織計劃》，且合同中約定：“因甲方及最終用戶原因造成項目實施周期拖延，原因包括但不限于最終用戶方硬件環境不完善，用戶方業務部門配合時間無法保證等，經多次協調不能解決的，工期可適當順延，乙方可不承擔延期責任”。該案項目實施推進過程中，金智教育公司的合同義務履行期限實際受到了“項目啟動時間晚于合同約定時間、校方硬件設備到位期限延遲、校方確認相關工作流程時間節點”等客觀因素的限制和影響，而從金智教育公司完成合同義務期限看，并無明顯拖延現象，且中科軟公司在驗收材料中亦認可了按約定期限完成了己方合同義務；從校方的驗收、付款等行為，亦證實了案涉項目已正常履行完成，并未就延遲履約等情況追究相關施工單位責任并造成實際損失，故思科公司訴稱金智教育公司存在違反約定延遲履約的違約行為，與客觀實際不符，一審法院對于其要求金智教育公司承擔逾期履行違約責任的訴訟請求不予支持。 該案爭議焦點之二：思科公司是否存在逾期付款的違約行為并應承擔違約責任。雙方當事人在購銷合同中約定：“甲方每筆付款前，乙方應提供等額法定增值稅專用發票（稅率17％），如乙方未提供合格發票，甲方有權順延付款周期”。根據上述約定，并結合案件實際履行過程中，思科公司于2016年12月22日支付首筆108萬元合同款，金智教育公司于2016年12月9日提前開具了發票這一事實，顯見思科公司支付合同款的前提應當是金智教育公司開具發票在先，否則思科公司有權依約順延付款周期。且一審訴訟中，金智教育公司并未舉證證明己方已經按約提前開具了發票，故思科公司暫不付款的行為不屬于違反合同約定的行為，不應承擔逾期付款違約責任。但由于開具發票并非購銷合同書中主要義務，在一審訴訟中，金智教育公司明確表示同意開具發票，而思科公司仍拒絕付款，一審法院認為根據合同履行實際，應視為付款條件成就，思科公司應當向金智教育公司支付所欠合同款項，但金智教育公司主張逾期付款利息之訴請，無事實及法律依據，一審法院不予支持。就思科公司主張金智教育公司未提供合同清單第5項《站群管理平臺系統》，已于2017年7月做退貨處理，不應支付該項費用17萬元一節，金智教育公司雖然在訴訟中提交了其與西安博達軟件股份有限公司2017年4月12日簽訂的產品銷售合同，訂購博達高校網站群管理平臺軟件Ｖ6.0一套、北京交通職業技術學院官網設計實施一套，共計金額7萬元。但在訴訟中，雙方當事人均未舉證證明涉案項目不再需要金智教育公司提供和安裝、調試、運行合同約定的《站群管理平臺系統》的真正原因，雙方在履行合同過程中亦未能達成新的一致的意思表示，現合同項目已整體竣工驗收完成，并已實際投入運行使用，故一審法院認為金智教育公司無權就其未能提供《站群管理平臺系統》的相應部分價款向思科公司進行主張。金智教育公司向思科公司主張該案所產生的律師費，因雙方并未在合同中進行相關約定，亦無法律明確規定，故一審法院亦不予支持。 綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規定，判決：1.思科公司于判決生效后十日內向金智教育公司支付合同款1150000元；2.駁回思科公司的訴訟請求；3.駁回金智教育公司的其他反訴請求。 本院二審期間，金智教育公司未向本院提交證據，思科公司向本院提交思科公司法定代表人卜曉龍與金智教育公司業務經理劉繼斌在2016年11月24日、26日的微信聊天記錄，證明2016年11月金智教育公司已經按照合同約定的時間進行前期工作，包括項目實施計劃、項目實施目標及項目組成工作人員等，即項目實際已經于2016年11月啟動，且思科公司多次對金智教育公司進行督促。因劉繼斌已經離職，金智教育公司主張對上述證據真實性無法確認，從證據的形成時間看，認為不屬于二審新證據，即使證據是真實的，也是項目啟動前期的溝通，項目的正式啟動應該以校方正式簽字確認的啟動單為準，從聊天內容來看，雙方進行了項目啟動前期的良性溝通，不存在金智教育公司的違約情形。本院經審查，對上述證據真實性予以確認，但不足以證明思科公司證明目的。 二審中，思科公司申請本院向北京交通職業技術學院調取本案案涉軟件服務器等硬件設備準確送貨單，本院經審查，該事項與本案爭議焦點關聯不大，不足以影響本案實際處理，故對該申請本院不予準許

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費23228元，由思科瑞博（北京）科技有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長常潔 審判員陰虹 審判員秦顧萍 二〇二一年二月二十二日 法官助理竇磊 書記員朱敏

2021-03-05