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上訴人河北艾商圈網絡科技有限公司因與被上訴人河北保滄高速公路有限公司合同糾紛一案,不服河北省保定市蓮池區人民法院（2020）冀0606民初2400號民事判決,向本院提起上訴。本院于2021年3月4日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人河北艾商圈網絡科技有限公司（以下簡稱艾商公司）的委托訴訟代理人曹文杰、被上訴人河北保滄高速公路有限公司（以下簡稱保滄高速）的委托訴訟代理人要鴻志到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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艾商公司上訴請求：撤銷一審判決，將本案發回重審或依法改判；本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實和理由：一、被上訴人應當賠償上訴人廣告經營權收益損失18萬元。2014年4月8日，上訴人與被上訴人簽訂《廣告經營合同》，在該合同履行過程中，由于被上訴人違約在先，致使雙方發生糾紛，后上訴人向保定市蓮池區人民法院起訴，經法院審理，保定市蓮池區人民做出了（2019）冀0606民初2465號民事判決書，認定：雙方《廣告經營合同》簽訂后，上訴人向被上訴人繳納第一年租金86000元，并搭建了三座廣告塔設施。2014年7月，被上訴人在上訴人兩座廣告塔中間違規設置廣告位，給上訴人造成了54萬元嚴重損失。2015年6月，被上訴人要求艾商公司支付第二年3處廣告位置租賃費86000元。上訴人以廣告位被遮擋為由要求上訴人先解決問題、賠償損失，雙方協商未果。之后，被上訴人在上訴人租賃的廣告牌制作了被上訴人保滄高速的宣傳廣告。發生糾紛后合同中約定的廣告塔一直由被上訴人使用，上訴人并未實際使用，上訴人提交的《河北保滄高速有限公司關于對廣告塔處理的通知》可以加以證明。《合同法》第六十七條規定，當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。被上訴人在給上訴人造成54萬元損失后應當先賠償損失，在沒有賠償損失前要求上訴人交納第二年廣告位置租賃費68000元上訴人有權拒絕交納，被上訴人因此占用上訴人廣告設施的廣告發布權應當支付廣告塔租賃費或賠償上訴人收益損失18萬元整。二、被上訴人應當賠償廣告租賃費8.6萬元。雙方簽訂合同和上訴人搭建廣告塔時，上訴人占用的廣告塔中間并無其他遮擋。在合同履行過程中，被上訴人又與第三方簽訂合同在艾商公司搭建的廣告塔中間搭建新的廣告塔，新搭建的廣告塔對上訴人廣告牌形成部分遮擋，因此給上訴人造成損失；被上訴人的行為違反了《河北省高速公路眼線標志管理辦法》，超出上訴人簽訂合同的預期，侵犯了上訴人的合法權益，導致上訴簽訂合同的目的無法實現。《合同法》第一百一十三條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合規定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到因違反合同可能造成的損失。被上訴人給我方造成損失包括：簽約廣告位置租賃費用11.6萬元，廣告設施建設費用60萬元，廣告發布收益54萬元的經營權損失只是上訴人在該合同中建設的三座廣告設施中的兩個廣告塔的經營權收益損失，屬于可得利益損失。簽訂合同時交納的租賃費用損失，屬于積極損失。上訴人在已生效判決中并未主張，故上訴人要求被上訴人賠償租賃費8.6萬元（11.6萬減去一座廣告塔正常使用一年的租賃費）主張應當支持。綜上，保定市蓮池區人民法院作出的（2019）冀0606民初2465號民事判決書已經生效，證明以上事實雙方無異議。已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實，當事人無需再舉證。請求二審法院依法支持上訴人的訴訟請求。 保滄高速辯稱，一審認定事實清楚，適用法律正確，上訴人的上訴理由沒任何事實和法律依據，請二審駁回上訴，維持原判。 艾商公司向一審法院起訴請求：1.請求保滄高速賠償艾商公司廣告經營權損失18萬元整（9萬元×2年）；2.請求判令保滄高速退回艾商公司繳納的廣告位租賃費8.6萬元；3.請求判令保滄高速退還艾商公司三座廣告設施；4.保滄高速承擔本案訴訟費用、保全費用和其他案件受理費用。 一審法院認定事實：2014年4月8日，艾商公司、保滄高速簽訂了《廣告經營合同》，約定艾商公司在保滄高速處高速公路發布廣告，并約定了發布期限、位置、費用等內容，履行過程中，艾商公司認為保滄高速違約，曾向一審法院提起訴訟，一審法院于2019年4月17日立案，案號為（2019）冀0606民初2465號，同時保滄高速提出反訴，2019年9月2日，一審法院作出（2019）冀0606民初2465號民事判決書載明：“......艾商公司（反訴被告）追玖商貿向本院提出訴訟請求：1.判令保滄高速賠償艾商公司廣告經營權損失54萬元（9萬×2座×3年）；2.判令保滄高速賠償艾商公司3座廣告塔設施投資損失68.6萬元；3.本案訴訟費用、保全費用和其他案件受理費由保滄高速承擔。事實和理由：2014年4月8日，艾商公司與保滄高速簽訂《廣告經營合同》，艾商公司為乙方，保滄高速為甲方，合同約定：艾商公司租用保滄高速保滄高速與大廣高速互通區內三處廣告發布位置（保滄高速公路Ｋ54＋500公里處南側，Ｋ54＋500公里處南側500米，Ｋ54＋900公里處南側），時間從2014年7月1日至2017年6月30日，共三年。艾商公司擁有廣告設施產權、經營權、戶外廣告發布權，艾商公司每年給保滄高速繳納廣告租賃費86000元。《廣告經營合同》第六項第二條還約定：除公路擴建等不可抗拒因素外，河北保滄高速公路有限公司保證艾商公司在合同期限內合法使用合同規定的廣告位。《廣告經營合同》簽訂以后，艾商公司給保滄高速繳納第一年租金86000元，并投資60多萬元搭建了三座廣告塔設施。2014年7月，保滄高速又與第三人簽訂《廣告經營合同》，在艾商公司兩座廣告塔（保滄高速公路Ｋ54＋500公里處南側，Ｋ54＋500公里處南側500米）中間設置了一座廣告塔，第三人設置的廣告塔與艾商公司兩座廣告塔的實際距離130米左右，三座廣告塔相互形成遮擋，高速行駛的車輛無法看清廣告畫面內容、收視率嚴重降低，并對車輛行駛安全造成不利影響。根據《河北省高速公路沿線廣告標志管理辦法》第九條之規定互通立交范圍內廣告塔設置間距不小于300米。保滄高速違規設置廣告位，嚴重侵害了艾商公司廣告位的發布權。2014年5月艾商公司把其中兩座廣告塔（保滄高速公路Ｋ54＋500公里處南側，Ｋ54＋500公里處南側500米）以每年每座9萬元的價格出租給肅寧縣宏宇廣告銷售門市部。艾商公司與肅寧縣宏宇廣告銷售門市部簽署的廣告發布合同中約定所發布的廣告位不能受周邊環境建筑物遮擋、影響，如出現遮擋需在72小時內解除。事件發生后，艾商公司多次找保滄高速進行協商拆除中間廣告塔，而保滄高速一推二拖，不予理睬。肅寧縣宏宇廣告銷售門市部以廣告位被遮擋為由解除了和艾商公司的合同。2015年6月以來，保滄高速以合同約定為由向艾商公司索要第二年廣告位置租賃費。艾商公司提出讓保滄高速停止侵權、賠償損失后再交付廣告位置租賃費，保滄高速不予理睬，并提出占用我方廣告設施發布權可以減免廣告位置租賃費，我方不同意。保滄高速強行拆除我方三座廣告位畫面，制作成保滄高速方廣告，侵害了我方廣告設施經營權、廣告發布權。自2017年7月以來，艾商公司多次向保滄高速提出履行合約、停止侵權、賠償損失，直至2017年7月合同到期保滄高速仍未履行。保滄高速于2018年底在糾紛沒有解決、艾商公司不知情的情況下對艾商公司三座廣告塔設施實施了破壞性拆除并強占了所有廣告設施，侵害了艾商公司廣告設施產權、廣告設施經營權、廣告發布權。為維護艾商公司合法權益，特訴至法院。保滄高速（反訴艾商公司）保滄高速辯稱，一、我方并沒有出現艾商公司所述遮擋其廣告牌的情況；二、合同到期后，我方多次通知艾商公司將其廣告牌拆除，艾商公司一直拖延，后我方在無奈情況下將艾商公司的廣告塔拆除。保滄高速（反訴原告）保滄高速反訴稱，1、請求依法判令反訴被告立即支付反訴原告廣告費172000元及滯納金51600元（按日收取當年廣告費的5計算自拖欠貨款之日起至欠款還清之日止%）；3、本案的訴訟費由反訴被告承擔。事實與理由：2014年4月8日，反訴原告與反訴被告簽訂《廣告經營合同》，反訴原告為甲方，反訴被告為乙方，合同約定：乙方租用甲方保滄高速與大廣高速互通區內三處廣告發布位置（保滄高速公路Ｋ54＋500公里處南側，Ｋ54＋500公里處南側500米，Ｋ54＋900公里處南側），時間從2014年7月1日至2017年6月30日，共三年。乙方每年給甲方繳納廣告租賃費86000元。付款期限為：本合同簽訂后十日內乙方付給甲方第一年廣告費用。第二年廣告費于2015年7月1日前支付，第三年廣告費于2016年7月1日前交清。如果乙方逾期繳納廣告費，甲方按日收取當年廣告費的5%為滯納金。合同履行后，反訴被告僅支付了第一年的廣告費86000元。剩余兩年的廣告費172000元經我方多次催要，反訴被告以各種理由推脫至今。為維護反訴人合法權益，特訴至法院。艾商公司（反訴被告）追玖商貿辯稱，從合同簽訂后第二年廣告塔是反訴原告一直在使用，廣告發布權被反訴原告占有，而且合同簽訂后第一年因為反訴原告的過錯，給我方造成嚴重損失，是對方違約在先，我方要求對方履行合同，其拒不履行，所以我方才沒有交廣告費。當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據，法院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人無異議的證據，法院予以確認并在卷佐證。根據當事人陳述和經審查確認的證據，認定事實如下：2014年4月8日，艾商公司（反訴被告）作為乙方與保滄高速（反訴原告）作為甲方簽訂了《廣告經營合同》，合同約定：乙方在保滄高速公路Ｋ54＋500公里處南側，Ｋ54＋500公里處南側500米，Ｋ54＋900公里處南側（大廣互通區內）發布廣告；乙方制作廣告塔，承擔制作費用；廣告發布期限自2014年7月1日至2017年6月30日，共三年；Ｋ54＋500公里處南側廣告塔廣告費用30000元／年，Ｋ54＋500公里處南側500米和Ｋ54＋900公里處南側（大廣互通區內）廣告塔費用均為28000元／年，共計86000元／年；合同簽訂十日內乙方付給甲方第一年廣告費用，第二年廣告費于2015年7月1日前支付；第三年于2016年7月1日前交清；乙方逾期繳納廣告費，甲方按日收取當年廣告費的5%為滯納金，逾期三十日不繳納本合同規定廣告費用，甲方有權停止乙方廣告發布，并通知乙方合同解除，乙方不得有異議；合同到期終止后，乙方應在七日內拆除本合同全部廣告設施，如逾期不拆除，視為乙方放棄全部廣告設施處置權，該廣告設施自動歸甲方所有。《廣告經營合同》簽訂以后，艾商公司（反訴被告）向保滄高速（反訴原告）繳納第一年租金86000元，并搭建了三座廣告塔設施。2014年5月8日，艾商公司（反訴被告）與肅寧縣宏宇廣告牌匾銷售門市部簽訂廣告位租賃合同，將位于保滄高速公路Ｋ54＋500公里處南側，Ｋ54＋500公里處南側500米的兩座廣告塔租給肅寧縣宏宇廣告牌匾銷售門市部，兩座廣告塔年租金為18萬元，三年合計54萬元。2014年7月，保滄高速（反訴原告）又與第三人簽訂《廣告經營合同》，在艾商公司（反訴被告）兩座廣告塔（保滄高速公路Ｋ54＋500公里處南側，Ｋ54＋500公里處南側500米）中間設置了一座廣告塔，新設置的廣告塔存在部分遮擋艾商公司（反訴被告）兩座廣告塔的情形。2014年12月5日，肅寧縣宏宇廣告銷售門市部以廣告位被遮擋為由通知解除與艾商公司（反訴被告）簽訂的合同。2015年6月，保滄高速（反訴原告）要求艾商公司（反訴被告）支付第二年廣告位置租賃費，艾商公司以廣告位被遮擋為由要求保滄高速解決問題、賠償損失，雙方協商未果。之后，保滄高速在艾商公司（反訴被告）租賃的廣告牌上制作了保滄高速保滄高速的宣傳廣告。2018年底，保滄高速拆除了艾商公司制作的三座廣告塔設施，故艾商公司（反訴被告）訴至一審法院。另查，《河北省高速公路沿線廣告標志管理辦法》第九條規定高速公路沿線廣告塔設置必須符合下列要求：……互通立交范圍內設置間距不小于300米。根據艾商公司提交的廣告塔位置及測量距離平面圖，艾商公司搭建的兩座廣告塔和保滄高速出租給第三人搭建的廣告塔之間的距離不足300米。 一審法院認為，艾商公司、保滄高速雙方于2014年4月8日簽訂的《廣告經營合同》，是雙方當事人真實的意思表示，合法有效，雙方應依照合同的約定享有權利、履行義務。艾商公司、保滄高速雙方簽訂合同和艾商公司搭建廣告塔時，艾商公司占用的廣告塔中間并無其他遮擋，在合同履行過程中，保滄高速又與第三方簽訂合同在艾商公司搭建的廣告塔中間搭建新的廣告塔，新搭建的廣告塔對艾商公司的廣告牌形成部分遮擋，因此給艾商公司造成了損失。合同雙方應依照公平原則確定雙方的權利和義務，保滄高速的行為違反了《河北省高速公路沿線廣告標志管理辦法》，超出艾商公司簽訂合同時的預期，侵犯了艾商公司的合法權益，導致艾商公司簽訂合同的目的無法實現，故艾商公司要求保滄高速賠償廣告經營權損失54萬元的訴訟請求，符合法律規定，本院予以支持。艾商公司主張保滄高速賠償3座廣告塔設施投資損失68.6萬元，因原、保滄高速雙方簽訂的合同中約定合同終止后，艾商公司應在七日內拆除廣告設施，如逾期不拆除，視為艾商公司放棄全部廣告設施處置權，該廣告設施自動歸保滄高速所有，在雙方發生糾紛后，保滄高速曾于2016年5月13日向艾商公司發出通知，要求艾商公司自行拆除廣告設施，然而直至合同履行期限屆滿七日后，艾商公司一直未予拆除，視為艾商公司已放棄廣告設施處置權，故艾商公司該項訴訟請求本院不予支持。反訴艾商公司主張反訴保滄高速支付廣告費172000元及滯納金（按日收取當年廣告費的5%計算，自拖欠貨款之日起至欠款還清之日止），因反訴保滄高速未按期繳納租金的原因系因反訴艾商公司與第三人簽訂合同，新搭建的廣告塔對反訴保滄高速廣告塔形成遮擋，雙方協商未果，反訴保滄高速才未繼續繳納租金，且發生糾紛后合同中約定的廣告塔一直由反訴艾商公司使用，反訴保滄高速并未實際使用，故反訴艾商公司該項訴訟請求，本院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五條、第八條，第六十條、第六十二條第（五）項之規定，判決：一、被告（反訴原告）河北保滄高速公路有限公司賠償原告（反訴被告）河北追玖商貿有限公司廣告經營權損失540000元；二、駁回原告（反訴被告）河北追玖商貿有限公司其他訴訟請求；三、駁回被告（反訴原告）河北保滄高速公路有限公司反訴請求......”,該案判決書已生效，保滄高速并已予履行。后艾商公司再次訴至一審法院，請求判如所請。 一審法院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。艾商公司關于保滄高速賠償其廣告經營權損失18萬元的主張，因該廣告塔（保滄高速公路Ｋ54＋900公里南側）并未因保滄高速違約而遮擋，且艾商公司僅向保滄高速交納了三座廣告塔第一年租賃期2014年7月1日至2015年6月30日的租金8.6萬元，該廣告塔于2015年6月之后被制作了保滄高速的宣傳廣告，故艾商公司的該項主張缺乏事實及法律依據，不予支持。艾商公司關于保滄高速退回其繳納的廣告位租賃費8.6萬元的主張，依據前述，于法無據，且已生效判決書已判令保滄高速賠償兩座廣告塔的廣告經營權損失54萬元，該損失中包含艾商公司被遮擋的兩座廣告塔的租賃成本，不予支持。艾商公司關于退還三座廣告設施的主張，一審法院已生效的（2019）冀0606民初2465號民事判決書已對該事實作出認定，艾商公司的該項主張屬于重復訴訟，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條、第二百四十七條之規定判決：“駁回原告河北艾商圈網絡科技有限公司（原河北追玖電子商務有限公司、河北追玖商貿有限公司）的訴訟請求。案件受理費5290元，由原告河北艾商圈網絡科技有限公司（原河北追玖電子商務有限公司、河北追玖商貿有限公司）負擔。” 二審中，上訴人提交了新證據，本院對當事人提交的證據進行了證據交換和質證。上訴人提交如下證據：1、提供照片打印件兩張，從涉案的廣告塔拍攝的，用以證明自2015年6月以后，三座廣告塔由被上訴人制作成被上訴人公司的公益廣告。2、通知打印件一份，是被上訴人通過郵件發給我的，用以證明自2015年6月，我公司未交納第二年廣告位置租金，被上訴人停止上訴人方廣告發布權，該廣告發布權由被上訴人享有。3、證人證言三份，曹建挺的證言證明自2015年9月，涉案的三個廣告塔由被上訴人廣告占用。劉路遙、曹小虎的證人證言，證明我公司除了8.6萬元以外，還有3萬元的廣告租賃費交給了被上訴人。4、關于3萬元廣告租賃費的合同原件，該合同可以證明肅寧縣新龍強廣告裝飾部給石家莊知可為文化傳媒有限公司轉讓費3萬元，此協議為三方協議。當時上訴人用新龍強的名義交付給了被上訴人。 被上訴人進行質證稱：對證據1有異議，該照片無法確定時間、地點，所以無法確定上訴人所主張的是上訴人所租賃的廣告位。對證據2無異議，該證據恰恰能證明到2016年5月13日為止，上訴人一直沒有交納2015年7月1日以后的租賃費用，因雙方的租賃合同第十項第一條有明確規定。對證據3，3萬元廣告租賃費我方沒收到，會計那沒有記載。對證人證言的真實性不認可。對證據4，合同與本案無關，關于3萬元上訴人在一審并沒有主張，對此不予認可。 本院對上訴人提交的證據認證如下：1、照片打印件，無法證明與本案廣告塔的關聯關系，被上訴人對其真實性也不認可，對該證據不予采信；2、對通知打印件的真實予以確認，能夠證實雙方之間就涉案廣告塔的使用存在糾紛；3、證人證言，該證人在一審未出庭作證，不符合證據的法定形式要件，且證明的內容在本案一審中和訴訟請求中并未涉及，對該證言不予采信；4、該合同在一審中并未出示，且訴訟請求中并未涉及，無法證明與本案訴求的直接關聯關系，不予采信。 在二審庭審中，上訴人對廣告經濟權收益損失18萬元的由來，主張每個塔每年損失是9萬元，雖然第一個廣告塔沒有遮擋，但是自第二年開始，被上訴人占有了第一個廣告塔。因雙方的合同是三年，沒有遮擋的一個廣告塔后面兩年的損失共計18萬元。被上訴人主張，關于廣告塔遮擋的問題，當時雙方有一些爭議，但是上訴人以這個為由拒絕交納后兩年的租賃費，經過被上訴人多次的催繳，直至2016年的5月13日通知，上訴人仍然以這個理由不交納三個廣告塔的租賃費，正因為沒被遮擋的第三個廣告塔，上訴人沒有及時交納租賃費用，因此上訴人無權主張該廣告塔之后兩年共計18萬元的損失。上訴人認可未交后面兩年的租賃費，只交了一年的租賃費。 上訴人對8.6萬元廣告租賃費損失主張，系因其交納了第一年的廣告塔租賃費8.6萬元，第一個廣告塔沒有被遮擋，已經由其代交納的知可為公司的廣告租賃費3萬元折抵。被上訴人主張，廣告塔有一個根本就沒有任何遮擋，也沒有任何損失，所以不應退那一個使用租賃費3萬元。遮擋的2個，我方已經賠償了54萬元，其中包括上訴人的租賃費成本兩個2.8萬元。對方把廣告塔以每個9萬元租賃給第三方了，這9萬元也是上訴人的損失，同時也是收益。對于二審爭議的事實，本院認定如下：對一審查明的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費5290元，由上訴人河北艾商圈網絡科技有限公司（原河北追玖電子商務有限公司、河北追玖商貿有限公司）負擔。 本判決為終審判決

審判長李舒淼 審判員鄭金梁 審判員王洪月 二〇二一年三月十七日 書記員王溪溪

2021-03-31