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上訴人武鋼實業公司建筑安裝工程公司（以下簡稱武鋼公司）與被上訴人劉磊工傷保險待遇糾紛一案，不服江蘇省新沂市人民法院（2020）蘇0381民初6223號民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭審理了本案。上訴人武鋼公司的委托訴訟代理人王莉、被上訴人劉磊的委托訴訟代理人陸成、劉平林到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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武鋼公司上訴請求：1、撤銷一審判決，依法改判或發回重審。事實和理由：一審法院認定被上訴人的停工留薪期過長，標準過高，因為被上訴人的勞動能力鑒定意見中沒有認定被上訴人的停工留薪期為12個月。被上訴人是于2017年11月24日受傷，2017年7月1日至2018年6月30日徐州市在崗職工月平均工資為4769元，而不是5326元。因此，一審法院此項判決無法律依據和事實依據；被上訴人的一次性傷殘補助金的標準也應該按每月4769元共9個月的標準予以計算；被上訴人的一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金是應該建立在上訴人和被上訴人之間存在勞動關系，并且雙方解除勞動合同。而本案中上訴人和被上訴人之間根本沒有勞動關系，所以就談不上解除勞動合同。因此，一審法院就這兩項的判決沒有法律依據。被上訴人的護理費過高，且沒有法律依據；另外，被上訴人的醫療費用過高，應扣除15%的非醫保用藥。綜上，一審判決無法律依據，顯失公平，請二審法院依法予以改判或發回重審。 劉磊辯稱，一、被上訴人傷情過重，內固定在位，一直在持續的檢查治療，而且至今不僅沒有愈合康復，反而出現發炎、骨不連的情況，最近才做完手術，現在家臥床休息。所以，一審法院認定劉磊停工留薪的時間符合劉磊傷情客觀情況，不違反法律規定。二、劉磊于2017年11月份受傷，一審法院依據《江蘇省工資支付條例》第五十一條相關規定，按照徐州市2017年度統籌地區職工月平均工資5236元計算，符合法律規定，并無不當。三、一次性工傷醫療補助金和一次性殘疾補助金是承擔用人單位應當承擔工傷責任賠償項目，本案的工傷責任屬于保護農民工的特別規定，不是以是否存在勞動關系作為工傷認定和承擔工傷責任的條件，工傷認定書也已經明確載明。四、上訴人主張非醫保用藥無事實和法律依據。綜上，應維持一審法院判決。 劉磊向一審法院提出訴訟請求：判令武鋼公司支付劉磊工傷保險待遇共計428281.75元。 一審法院認定事實如下：武鋼公司成立于1999年7月7日，現處于在業狀態。該公司承建新沂金唐新城項目工程期間，將模板工程分包給王利施工，劉磊系王利手下工人。2017年11月24日14時許，劉磊在工地上拆除模板時被砸傷右小腿，致右脛腓骨粉碎性骨折。劉磊受傷后被送往新沂市人民醫院、新沂市東方醫院治療，在新沂市東方醫院住院治療3天后轉至徐州市中醫院住院治療30天（2017年11月27日至2017年12月27日），期間行“清創復位內脛骨外固定架固定，腓骨切開復位內固定術”及“右小腿脛腓骨閉合復位調整外固定架”手術，醫療花費63697.02元，出院醫囑“1.出院后繼續臥床休息，6個月內避免患肢負重，適當行患肢無負重功能鍛煉；2.出院后1、3、6月復查Ｘ線，根據復查情況決定外固定支架取出時間及腓骨內固定取出時間；3.第二次手術后14天根據傷口愈合情況決定傷口縫線是否拆除；4.出院后繼續口服促進骨折愈合、預防深靜脈血栓等對癥治療；5.定期復查，不適隨診”。出院當日購買了不銹鋼腋拐和鳳凰903輪椅。 出院后，劉磊2018年1月22日在徐州市中醫院門診檢查花費110元，2月23日在新沂市人民醫院門診檢查花費127元，3月23日、4月23日、5月4日分別在徐州市中醫院門診檢查花費110元、110元、拆除外固定架治療花費355.85元，5月5日在新沂市人民醫院門診換藥花費71.01元，5月6日至5月12日在新沂市腿部消炎抗菌治療花費850元，5月19日、6月20日分別在新沂市馬站骨科醫院檢查、購藥花費1195元、檢查購藥花費525元（其中檢查費85元），6月21日、7月23日分別在新沂市中醫醫院門診檢查花費134元、129元，9月26日在新沂市鐵路醫院門診購藥花費17.74元,10月20日至10月25日在新沂市腿部消炎抗菌治療花費510元，12月4日在新沂市人民醫院門診檢查花費127元。 2018年12月5日，劉磊二次入住徐州市中醫院，主訴“術后4月出現外固定支架釘道紅腫滲出流膿，行外固定支架取出術，術后配合之具外固定，釘道愈合良好。術后予康復鍛煉對癥治療，并逐漸負重鍛煉。半月前逐漸出現右小腿下段呈角畸形…”,入院診斷“右脛腓骨骨折術后骨不連”。劉磊在該院住院治療14天，期間行“骨不連切開斷端清理＋自體髂骨取骨植骨＋鈦板內固定術”，治療花費45254.51元。出院醫囑“…2.避免患肢負重…3.術后一月、三月、六月等定期復查Ｘ線…4.術后需服用促進骨折愈合的中藥，預防深靜脈血栓…；5.全休三個月…”。 2019年1月14日在新沂市人民醫院門診檢查花費127元，1月21日在新沂市中醫醫院門診購藥花費106.96元，1月28日在徐州市中醫院門診購藥花費147.24元、唐店衛生院購藥花費219.02元,3月5日在新沂市人民醫院門診檢查花費127元，3月7日、3月11日在新沂市中醫醫院購藥花費109.46元、100.9元，4月18日在新沂市人民醫院門診檢查花費117元，6月12日在新沂市人民醫院門診檢查花費117元，8月16日在新沂市人民醫院門診檢查花費125元，9月9日、9月17日、10月28日在徐州市中醫院門診檢查花費122元、110元、110元,11月20日在新沂市城南醫院門診檢查花費100元，2020年1月14日、8月24日在徐州市中醫院門診檢查花費472元、122元。劉磊于2018年5月7日另購買外固定支具花費780元，釘道消炎需要另購買了酒精、針管。 2019年3月1日，新沂市人力資源和社會保障局作出新人社工認字［2019］第29號認定工傷決定書，認定劉磊受到的事故傷害為工傷。武鋼公司在法定期間內未申請行政復議，亦未提起行政訴訟。 2019年12月14日，劉磊因勞動能力鑒定需要，在徐州市中心醫院檢查花費147元。2020年5月18日，徐州市勞動能力鑒定委員會辦公室作出徐勞工復鑒通〔2020〕第17號通知書，認定劉磊的傷情構成九級傷殘，無護理依賴。雙方當事人對該復核鑒定結論在法定期限內未再申請鑒定。 因工傷保險待遇糾紛，劉磊于2020年7月13日向新沂市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該委決定不予受理，劉磊為此向法院提起訴訟。 一審法院認為，武鋼公司將工程分包給不具備用工主體資格的自然人，劉磊在施工過程中遭受工傷，武鋼公司應承擔工傷保險責任。因武鋼公司未為劉磊繳納工傷保險，故應按照《中華人民共和國工傷保險條例》規定的工傷保險待遇和標準支付費用。 劉磊提供的證據不足以證明其受傷前12個月平均工資，武鋼公司亦未能對劉磊的工資數額舉證，參照當地建筑業就業行情，根據《江蘇省工資支付條例》第五十一條的相關規定，一審法院認定劉磊受傷前的工資按照徐州市2017年度統籌地區職工月平均工資5326元計算。一次性傷殘補助金據此核算為47934元（5326元／月×9月）。劉磊的傷情為脛腓骨粉碎性骨折，存在骨不連的病情，結合其持續性診療情況，酌定停工留薪期為12個月，相應待遇為63912元（5326元／月×12月）；護理期為3個月，相關費用為9000元（100元／天×90天）。 江蘇省人力資源和社會保障廳《關于實施新有關問題的處理意見》（蘇人社函（2011）166號）第五條規定，職工主要治療工傷（含到統籌地區以外就醫）的伙食補助費一般為每人每天20元，故劉磊的住院伙食補助費為880元（20元／天×44天）。營養費非法定工傷保險賠償項目，不予支持。劉磊均系在統籌地區內治療，故交通費不予支持。 一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金系工傷保險關系終止后對職工因工傷醫療支出和因傷殘導致就業收入減損而給予的法定救濟，武鋼公司與劉磊雖不存在勞動關系，但存在工傷保險關系，故兩金仍應支付，但按照《徐州市貫徹〈工傷保險條例〉實施意見》（徐政規〔2017〕2號）第十八條的規定，應按省標準下浮10%執行，即一次性傷殘就業補助金為22500元，一次性工傷醫療補助金為45000元。 工傷保險關系終止后，對職工因后續治療產生的支出，用工單位便無支付義務，故對劉磊訴請的2020年8月24日花費的醫療費122元，不予支持。2018年6月20日，劉磊已在新沂市馬站骨科醫院進行檢查，次日又在新沂市中醫醫院檢查花費134元，因其無證據證明檢查的必要性，故該134元檢查費應由其自行承擔。劉磊舉證的2018年5月5日新沂市人民醫院78元醫療費票據及兩張2019年1月14日新沂市中醫院醫療費票據，患者姓名均非其本人，故不予確認。劉磊行外固定架術，購買酒精、針管具有必要性和合理性，酌定為100元，其余醫療花費115546.71元（已扣除醫保統籌支付部分），有相關支出票據及診療證明為證，武鋼公司亦無證據證明治療存在非必要和非合理性，故予以確認。劉磊因生活和康復治療需要購買拐杖、輪椅、固定支具，具有必要性和合理性，酌定花費為1600元。綜上，劉磊的損失經審理確認為：醫療費115646.71元、輔助器具費1600元、住院伙食補助費880元、停工留薪期待遇63912元、護理費9000元、一次性傷殘補助金47934元、一次性工傷醫療補助金45000元、一次性傷殘就業補助金22500元，合計306472.71元，扣除已付的84000元，武鋼公司仍應支付222472.71元。 依據《中華人民共和國工傷保險條例》第三十條、第三十二條、第三十三條、第三十七條、第六十二條，《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款第四項的規定，一審法院判決如下：一、武鋼實業公司建筑安裝工程公司于判決生效之日起十日內支付劉磊工傷保險待遇222472.71元；二、駁回劉磊的其他訴訟請求。 二審中，雙方當事人均未提供新的證據。 二審另查明，2016年徐州市統籌地區職工月平均工資為4769元，執行時間為2017年7月1日至2018年6月30日。 本院二審審查認定的其他事實與一審審查認定的其他事實一致

一、撤銷江蘇省新沂市人民法院（2020）蘇0381民初6223號民事判決； 二、武鋼實業公司建筑安裝工程公司于本判決生效之日起十日內支付劉磊工傷保險待遇210775.71元； 三、駁回劉磊的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 本判決為終審判決

審判長史善軍 審判員王素芳 審判員湯孫寧 二〇二一年三月二十九日 法官助理張靜 書記員王暢

2021-04-01