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上訴人山東奧博富爾環境科技發展有限公司（以下簡稱奧博富爾公司）與被上訴人泰安友邦現代農業科技有限公司（以下簡稱友邦公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服山東省寧陽縣人民法院（2020）魯0921民初3323號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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奧博富爾公司上訴請求：撤銷一審判決，依法改判或發回重審；上訴費由被上訴人承擔。事實和理由：一、一審法院認定上訴人未按照合同及報價表約定施工完畢《溫室工程承建合同》排水系統及連接件部分以及《草莓種植系統安裝合同》排液管部分系事實認定錯誤。首先，上訴人并未認可上述工程未施工，上訴人負責人與被上訴人工作人員2019年1月15日的微信聊天記錄提及的內容為排液管的連接問題，并非施工問題，排液管均早已安裝到位，只需后續連接至地下管道，該聊天記錄涉及的管道連接問題在后續施工中均已完成。上訴人負責人與被上訴人工作人員2019年1月19日聊天記錄，上訴人負責人回復內容為“如果嚴格按照合同約定，這些是在付款之后應做的，但是基于…我方會盡力遵從您之要求”，該回復并非上訴人認可未對涉案工程的部分項目施工，而是上訴人負責人對被上訴人付款問題的不滿，上訴人負責人也明確說明盡力遵從被上訴人要求完成施工。截至聊天時，《溫室工程承建合同》排水系統涉及的管道均已安裝，只是涉及最后的接地連接問題，該問題后續均已完成。上訴人對上述涉及工作均已完成，一審法院以上訴人離場前一周甚至更長時間微信內容作為認定工程未施工的證據明顯認定事實錯誤。二、一審法院認定涉案工程未完成驗收與事實不符。上訴人施工完畢后，要求被上訴人驗收，但被上訴人拒不驗收，2019年1月27的通話錄音中，上訴人項目負責人已經明確告知被上訴人涉案項目已全部完工，但被上訴人未組織正式驗收，也未明確告知上訴人工程存在的問題。被上訴人在后期將涉案施工項目全部投入使用，故被告所述原告未完工與事實不符。三、草莓種植系統坍塌問題已經整改完畢，質量不影響后續使用。涉案草莓種植系統并非被上訴人陳述的“坍塌”，因草莓種植系統系多個種植槽構成的整體種植系統，該系統在安裝成型后出現過一次鋼絲斷裂情況，導致其中1節溝槽掉落，該種植系統一共30余節溝槽，系統全部受力部件在此事件發生后均由上訴人進行了升級加固，并且導致了涉案合同上訴人材料費用的增加。一審法院以草莓種植系統所謂“坍塌”認定案涉工程未施工完畢或存在質量問題明顯認定事實錯誤。四、一審適用法律錯誤。（一）一審法院認定被上訴人具有支付工程款抗辯權認定事實和適用法律錯誤。根據合同約定，溫室工程的配電安裝調試前，被告支付原告合同總額的5%，完成后續工作，不留尾款。草莓安裝系統的種植架安裝完畢付合同款的15%，調試前付清余款。根據合同約定，被上訴人應當按階段付款后，上訴人完成相應部分施工，而被上訴人未按照合同約定及時付款，上訴人本可以被上訴人拒付合同款拒絕履行相關義務，但上訴人為推動雙方合作順利進行，仍在被上訴人未付款的情況下完成了施工，根據《中華人民共和國民法典》五百二十六條之規定，被上訴人應當先履行付款義務。（二）被上訴人已將涉案工程投入使用，其應當按照合同約定支付工程款。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》十四條，同時參照山東省高院“關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答”第8項，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，發包人以工程質量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，不予支持，確因承包人原因導致工程的地基基礎、主體結構質量不合格的除外。本案中，涉案工程被上訴人早已投入使用，上訴人要求被上訴人驗收時，被上訴人未指明工程問題，卻在投入使用后以質量問題作為抗辯，其抗辯請求依法應當不予支持。綜上，請求撤銷一審判決，改判或發回重審。 友邦公司辯稱，一、一審認定上訴人未全面履行完畢安裝義務，駁回其支付全部工程款的請求，認定事實清楚，適用法律正確。對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。一審中，我方主張上訴人未全面履行合同約定的施工項目，上訴人有義務但未提交證據證實已經施工完畢，依法應承擔舉證不能的法律后果。相反，我方向法庭提交的證據四、九、十以及《未施工內容的列舉》，結合上訴人的質證意見，足以證實上訴人未組織施工《溫室工程承建合同》排水系統及連接件部分以及《草莓種植系統安裝合同》排液管部分，因此，一審認定上訴人未全面履行完畢安裝義務，認定事實清楚。其實，上訴人未履行完畢的安裝內容遠不止這些，還有：《草莓種植系統安裝合同》中《配置價目表》第12項約定應安裝三臺空氣能熱泵機組，上訴人自認安裝了兩臺；《配置價目表》第2項約定種植架應高度可調，上訴人未安裝高度可調系統，有一審卷宗Ｐ142-143照片為證：《溫室工程承建合同》中各《溫室價目表》均約定配電控制系統線纜應外套線管，上訴人未安裝完畢線管，有一審卷宗Ｐ131、132、135照片為證；《玻璃展示溫室報價表》和《連廊溫室報價表》屋面覆蓋部分均約定“十年8ｍｍ陽光板，專用鋁合金型材”，上訴人未安裝鋁合金型材，有一審卷宗Ｐ144-149照片為證；《組裝日光溫室（高溫棚）項目價目表（與連廊溫室相連）》主體骨架部分約定“棚面及后墻面03不銹鋼絲斜拉各兩組”，上訴人未安裝完畢不銹鋼絲，有一審卷宗Ｐ135-139照片為證。《溫室工程承建合同》第二條約定“…智能溫室安裝完畢后，甲方支付乙方合同總額的20%；日光溫室安裝完畢后甲方支付乙方合同總額的10%；配電安裝調試前，甲方支付乙方合同總額的5%，完成后續工作，不留尾款”，《草莓種植系統安裝合同》第三條約定“……種植架安裝完畢，付合同款項的15%，調試前付清余款，完成后續項目”，上訴人未履行完畢兩合同安裝義務，事實清楚，依據《中華人民共和國合同法》第六十條、第六十七條之規定，我方有權拒絕支付案涉工程款，一審判決駁回上訴人請求，適用法律正確。二、上訴人訴稱我公司擅自使用案涉工程，與事實不符。因雙方簽訂《溫室工程承建合同》后不久又簽訂了《草莓種植系統安裝合同》，所以溫室工程承建與草莓種植系統安裝幾乎是同時進行的，因當時已到草莓種植季節，所以草莓種植與系統安裝也幾乎是同步進行，我方在一審中提交的證據十一、十二和十三足以證明該事實。因此，雖然《溫室工程承建合同》約定“未予驗收的溫室，甲方不得使用”，但雙方在合同履行過程中已實際變更，邊施工邊種植是雙方認可的事實，上訴人訴稱我公司擅自使用案涉工程，與事實不符，其以“未經竣工驗收，擅自使用”為由要求支付工程款的主張不應支持。另，因溫室工程與種植架均未安裝完畢，案涉工程項目一直就沒有正常投產使用。綜上，懇請二審法院查明事實，秉公裁判，駁回上訴，維持一審判決。 奧博富爾公司向一審法院起訴請求：1.請求判令被告支付工程款210450元及違約金和逾期付款利息共計16846元（其中溫室工程款108450元自2018年12月31日起至實際償還之日按照日0.01%計算，草莓種植系統款102000元自2018年12月31日起至2020年8月30日按照年利率4%計算，后按銀行貸款利率計算至償還之日）；2.本案訴訟費用全部由被告承擔。 一審法院認定事實：2018年9月8日，友邦公司為甲方與奧博富爾公司為乙方簽訂《溫室工程承建合同》，合同約定：甲方委托乙方加工制造并安裝玻璃展示溫室1棟、連廊溫室1棟、智能日光溫室（高溫棚）3棟、簡易日光溫室（中溫棚，一棚頭為苯板）3棟，溫室項目包括溫室的骨架、覆蓋系統、風機濕簾降溫系統、通風系統等項目的材料及安裝。合同約定不同溫室的規格面積及單價，合計價款2157782.45元，由富爾公司包工包料，優惠后總價款為2049000元。付款方法和期限：合同簽訂后甲方支付乙方合同總額的30%作為預付金，乙方組織生產溫室組件并組件到達甲方經甲方驗收后支付35%，智能溫室安裝完畢后付款20%，日光溫室安裝完畢后付款10%，配電安裝調試前甲方支付5%，完成后續工作，不留尾款。工期、驗收及保修：乙方在甲方澆注完柱墩，允許安裝立柱開始45日之內完工，按施工進度完工后由甲、乙雙方根據合同及技術文件要求共同驗收，驗收合格后交付甲方使用。該部分同時約定“甲方不因天溝是否漏水而影響驗收，此為保修和售后服務之項”。保修和售后服務：乙方承諾溫室自驗收合格日起一年內免費保修，溫室終身維修，乙方只收成本費用。甲乙雙方違約責任：乙方實際竣工工期每延遲一天按照不能交工部分項目的總造價的0.01%支付違約金；甲方付款每延遲一日，支付違約付款部分0.01%的逾期違約金。2018年10月31日，雙方另行簽訂《草莓種植系統安裝合同》，約定由原告為被告在在建的案涉溫室內部建設草莓種植系統，優惠后合同總價款510000元。付款及結算方式：需方付清款項的30%后，供方組織加工材料，10天后加工完畢，種植架第一車到配貨站付合同款項的50%，種植架安裝完畢付合同款項的15%，調試前付清余款，完成后續項目。簽訂合同后，原告組織施工。至2018年12月18日，《溫室工程承建合同》友邦公司付款1940550元，欠付108450元；《草莓種植系統安裝合同》友邦公司付款408000元，欠付102000元。原告自認于2019年1月27日自施工現場撤離，但此后尚有施工人員在現場和被告溝通驗收問題。 一審法院認為，原被告簽訂的《溫室工程承建合同》及《草莓種植系統安裝合同》均系原被告的真實意思表示，不違反法律和行政法規的強制性規定，均為有效合同，原被告均應按照合同約定全面履行。 原被告爭議的焦點問題是被告是否應當支付剩余工程款。關于該焦點問題，一審法院認為，首先，原被告簽訂的《溫室工程承建合同》關于工程款最后兩期的支付約定是“日光溫室安裝完畢后付款10%，配電安裝調試前甲方支付5%，完成后續工作”，同時約定“甲方不因天溝是否漏水而影響驗收，此為保修和售后服務之項”。根據以上約定，只要原告按照工程形象履行完成安裝義務，無論工程質量如何，是否使用，被告均應當支付全部工程款。《草莓種植系統安裝合同》關于付款的約定與《溫室工程承建合同》基本相同。其次，根據雙方舉證和質證意見雙方無爭議的事實是《溫室工程承建合同》排水系統及連接件部分以及《草莓種植系統安裝合同》排液管部分，原告均未組織施工；即無論原告做何解釋以上部分未施工是既定事實。第三，根據原被告工作人員之間于2019年1月27日的電話錄音內容可以證實，原告在電話中自述已經完工并要求被告組織驗收，被告副總單胥東曾到達施工現場但未完成驗收；被告法定代表人在電話中明確告知原告的內容是“你確實要干完工程”，“先別說款的事，你先把活干了好吧，先達到驗收的要求”。從以上被告答復內容并不能得出被告認可工程完工，即“安裝完畢”的結論，而是被告要求原告“先把活干了”、“確實要干完工程”。同時，原告自認該日期撤離施工現場。第四，《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條和第九十一條的規定，當事人對自己的主張應當提供證據加以證明，主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證責任。而原告并未舉證證明自己確施工完畢被告主張的未施工部分。最后，對草莓種植系統在施工中坍塌的事實雙方無爭議。綜上，根據合同約定，無論工程質量是否合格，被告即應承擔案涉工程安裝完畢后即付清工程款的義務，根據合同約定和法律規定，被告在原告未全面履行完畢安裝義務前，具有支付工程款的抗辯權。截止2019年1月27日原告撤離施工現場，原告確未施工《溫室工程承建合同》排水系統及連接件部分以及《草莓種植系統安裝合同》排液管部分，也沒有證據證明部分未施工系取得被告的認可，原告要求被告支付全部工程款的請求，依法不予支持。綜上，依照《中華人民共和國民法總則》第一百四十三條、《中華人民共和國合同法》第六十條、第六十七條、第二百八十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條、第九十一條之規定，判決：駁回原告山東奧博富爾環境科技發展有限公司的訴訟請求。案件受理費4710元減半收取2355元，由原告山東奧博富爾環境科技發展有限公司負擔。 本院二審期間，上訴人奧博富爾公司提交：證據一、163郵箱截圖和三份說明文件，證明2019年1月15日上訴人向被上訴人通過郵箱發送草莓種植系統說明，該說明上記載了施工方案的溝通情況，被上訴人同意按照方案施工；證據二、上訴人負責人李道民與單胥東微信聊天記錄，證明2019年1月15日至2019年1月31日，上訴人與被上訴人就工程驗收與付款事宜一直進行溝通，被上訴人未進行驗收也未提出工程存在問題，同時被上訴人表示同意支付工程款。被上訴人友邦公司質證認為，對證據一真實性無異議，但上訴人所述與事實不符，電動升降種植方案早在合同簽訂以前雙方進行共同考察、論證時就確定，電動升降種植槽最初方案就是17行而不是8行，《草莓種植系統安裝合同》最后一張附圖可以明確證實；種植槽填裝基質高出槽沿屬于種植常識，所謂填裝基質高度與種植槽沿基本齊平，其實是加水壓實后的效果圖；上訴人之所以改進電動升降系統，是因為出現坍塌事件，而坍塌事件完全是因為上訴人設計不合理、施工粗糙導致，所謂基質用量變化和升降種植槽數量增加都是上訴人為遮掩自己的錯誤尋找的借口；上訴人在《關于已簽合同及已施工項目的幾點說明》已經闡明因改進引發的費用由他承擔，上訴人本案訴求也不涉及該項費用，所以對文中所述改進措施所涉及的費用問題不再發表質證意見；至于電動升降系統坍塌的原因，無論是上訴人在文中承認的因換向輪螺母松動脫落導致，還是在上訴狀中承認的因鋼絲斷裂所致，都足以證明上訴人設計不合理、不專業、不按設計施工、施工粗糙、不注重工程質量這一事實。被上訴人友邦公司對證據二真實性無異議，但是對證明目的有異議，通過1月15日到1月30日的聊天記錄可以明確證實被上訴人一直就工程施工問題在向上訴人要求其加強進度，完善質量，比如1月19日我方向其發出調度函，1月31日我方明確要求對方關于垃圾衛生及項目的事情還要多操心。被上訴人友邦公司十三張照片，第一、二張反映證明目的二中的玻璃展示溫室室內外排水管，反映在室外沒有安裝排水管，第三至七張反映了因雨雪天氣草莓和火龍果種植溫室坍塌的景象，第八至十三張直接反映了乙方施工人員未按照設計要求的一根或者整體圓管的主體骨架施工，也證明乙方為追趕工程進度不注重施工質量，未按照設計施工。上訴人奧博富爾公司質證認為，對前兩張照片拍攝時間和地點均不明確，根據被上訴人一審提交的相關證據部分設施經過了被上訴人的自行改造，同時照片無法體現出水管的安裝情況；對拍攝的大棚坍塌的照片無法拍攝時間和地點；對骨架的照片圖片上顯示的骨架與合同約定的相符，且不存在被上訴人所述的兩邊圓管簡單相叉，相關的圓管接口處均有螺絲固定；上訴人均按照雙方的施工合同進行施工，且在施工完成后多次通知被上訴人進行工程驗收，被上訴人收到通知時均未對該列明問題進行列舉，在被上訴人將涉案工程投入使用后，又列舉出兩年之后存在的問題，其主張事實與上訴人實際施工不符；其列舉2021年因下雪問題導致的種植損失與該案上訴人主張施工費用沒有關聯性，同時也能證明被上訴人已經將涉案工程投入使用；關于被上訴人列舉第二項內容與事實不符，上訴人均按照合同完成施工，且被上訴人驗收時未提出相關問題，根據被上訴人一審提交的與藍美莊園戴總的聊天記錄均提到的草莓大棚排水改造，不涉及施工問題，上訴人完全按照合同已經完成施工；經與公司核實，被上訴人提交的圖片拍攝地點不明，根據被上訴人一審提交材料，部分大棚的排水系統經過改造，僅憑圖片無法說明上訴人未完成施工。本院認定，對上訴人奧博富爾公司提交的兩組證據真實性均予以確認，并根據與本案的關聯綜合予以采納；對被上訴人友邦公司提交的照片，不予采納。 本院對一審查明的其他事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費4710元由上訴人山東奧博富爾環境科技發展有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長閻鵬 審判員井慧 審判員于永剛 二〇二一年三月二十二日 書記員白金金

2021-04-19