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上訴人新疆西部合盛熱電有限公司（以下簡稱合盛熱電）因與上訴人福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司（以下簡稱龍凈公司）承攬合同糾紛一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初5970號民事判決，向本院提出上訴。本院于2021年1月13日立案后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人合盛熱電的委托訴訟代理人韓梟、王東盛，上訴人龍凈公司的委托訴訟代理人李良勇、李寶鑫到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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合盛熱電上訴請求：1.撤銷一審判決第二、四項，改判支持合盛熱電的一審訴訟請求；2.一、二審訴訟費用由龍凈公司承擔。事實與理由：一、龍凈公司不移交竣工資料，導致涉案環保設備不能正常辦理竣工驗收、環保驗收等手續，不能正常運行、維護、維修，給上訴人造成的經濟損失難以估量。一審判決認定龍凈公司存在遲延移交竣工資料違約行為，即應該按照合同約定判決龍凈公司承擔違約金5756000元。一審判決酌定違約金400000元沒有依據。二、1、鑒定意見證明龍凈公司提供的設備不符合技術協議的要求，導致主機非計劃停運，按照合同約定龍凈公司應承擔違約金500000元。2、上訴人提供的證據證明龍凈公司在履行合同過程中，多次存在不執行發包方和監理工程師的指令和通知，按照約定龍凈公司應承擔違約金204000元。一審判決未認定龍凈公司的該兩項違約行為，駁回上訴人的訴訟請求沒有依據。 龍凈公司辯稱，一、首先，遲交竣工資料的主要原因是合盛熱電更換監理單位未通知龍凈公司，導致施工資料無法獲得監理單位簽字，推遲了竣工資料的編制，責任應由合盛熱電自負。其次，因合盛熱電未付清剩余工程款，龍凈公司享有后履行抗辯權。一審判決認定我公司遲延交付竣工資料構成違約錯誤。二、設備安裝后，合盛熱電未經竣工驗收擅自投產使用，主機停運是因為合盛熱電使用不當產生故障，與脫硫系統的質量和安裝沒有關系。合盛熱電的上訴理由不成立，請求駁回其上訴。 龍凈公司上訴請求：1.撤銷一審判決第三、五項，改判支持龍凈公司的一審反訴請求；2.鑒定費由合盛熱電承擔。3.一、二審訴訟費、反訴費由合盛熱電承擔。事實和理由：一、一審判決駁回龍凈公司的反訴請求沒有依據。雙方簽訂的補充協議約定2＃機組煙氣脫硫工程通過168小時試運行實驗，合盛熱電即應付款。2＃機組煙氣脫硫裝置在2015年2月28日就已通過第一次168小時試運行實驗，2015年7月13日又再次通過了第二次168小時試運行實驗。合同約定的付款條件成就，合盛熱電應履行付款義務。二、蘇州華碧微科檢測技術有限公司司法鑒定所出具的鑒定意見存在鑒定人超資質、超范圍鑒定、鑒定程序違法、鑒定結論明顯依據不足、與委托鑒定事項無關等問題，不能作為裁判依據。三、一審中合盛熱電撤回了與鑒定內容相關的訴訟請求，故鑒定意見與合盛熱電的訴訟請求沒有關聯，一審判決鑒定費由龍凈公司承擔沒有依據。 合盛熱電辯稱：一、龍凈公司僅要求撤銷一審判決第三、五項，對一審判決第二項沒有提出上訴，說明其對該項判決是服判的。二、鑒定機構是一審法院依照法定程序選擇和委托，一審法院組織雙方當事人參與了現場勘查、鑒定取樣，鑒定人多次出庭接受雙方當事人質詢，鑒定程序合法，鑒定結果客觀真實，龍凈公司關于鑒定意見的上訴理由不成立。鑒定結論證明龍凈公司交付的脫硫設備不符合合同約定的技術標準，存在嚴重質量問題，故龍凈公司認為其不存在違約行為的上訴理由不成立。關于脫硫設備質量問題給合盛熱電造成的損失，合盛熱電在起訴時提出了訴訟請求，但因損失需要鑒定，訴訟時間較長，根據一審法院的建議，合盛熱電撤回了相關訴訟請求，將另行訴訟。綜上，龍凈公司的上訴理由不成立，請求駁回其上訴請求。 合盛熱電向一審法院起訴請求：1.被告向原告移交經監理工程師審核合格的全部工程竣工資料，其中書面竣工資料3套（必須有一套原件）、資料光盤1份、工程建設聲像資料1份；2.被告按照合同12.7.6條支付違約金500000元；3.被告按照合同12.7條支付違約金204000元；4.被告按照合同12.7.17條支付1號機組煙氣脫硫裝置遲延移交竣工資料違約金3428000元（自2013年8月16日起至2018年5月23日，每日2000元）；5.被告按照合同12.7.17條支付2號機組遲延移交竣工資料違約金2328000元（自2015年3月16日起至2018年5月23日，每日2000元）；6.被告承擔案件受理費、送達費、鑒定費、保全費。 龍凈公司向一審法院提出反訴請求：1.原告給付工程款2525000元；2.原告按銀行同期貸款利率給付從2015年3月11日起至2020年7月止的利息損失；3.原告承擔反訴費。 一審法院認定事實：2012年6月9日，原告與被告簽訂《2×330ＭＷ亞臨界燃煤空冷抽氣凝汽式發電機組煙氣脫硫裝置ＥＰＣ總承包合同》和《技術規范》，合同中約定：第三條：工程范圍約定：本工程為總承包方式建造新疆西部天富合盛熱電有限公司2×330ＭＷ機組配套煙氣脫硫工程。第五條：合同總價為101000000元。合同總價在合同有效期內為最終不變價，不包括2012年5月30日前脫硫區域已完工作量。第七條：工程完工時間為：1號機組脫硫裝置2012年10月20日（鍋爐點火通煙、系統具備通煙氣條件、電除塵投運），2013年6月15日1號機組脫硫工程通過168ｈ試運；2號機組脫硫裝置2013年10月20日完工；承包方在現有場地條件基礎上，接盤包括對可利用的部分原有土建基礎進行改造及增加新基礎等剩余土建工程在內的整個脫硫除塵島的ＥＰＣ工作，并對土建工程的質量負責。第十一條：工作性能保證：如果由于承包方的責任，本項目工程或其部分未能達到技術協議所規定的工作性能保證的標準，則承包方應按照合同條款的規定向發包方支付違約賠償費。第1.16條：“試運行”是指承包方為檢驗其脫硫裝置的各項性能是否符合設計要求而自行組織進行的調整試驗的運行。第1.20條:“工期”是指自合同生效日算起至本工程ＣＦＢ-ＦＧＤ168小時試運行合格的全部時間。第1.23：“竣工驗收”是指整套ＣＦＢ-ＦＧＤ裝置安裝完成、且分系統調試全部結束后整套ＣＦＢ-ＦＧＤ裝置整套啟動前的驗收。第1.24條：“初步驗收”是指當脫硫裝置的性能驗收試驗的結果表明已達到了合同第三卷附件1規定的保證值，且通過環保、消防、安全籌各專項驗收后，發包方對脫硫島的驗收。第1.25條：“脫硫裝置保證期”通常是指通過168小時試運行后一年。第1.26條：“性能驗收試驗”是指為檢驗本合同第三卷附件1規定的脫硫裝置的各項性能保證值按本合同第三卷附件1規定所進行的試驗。第1.27條：“最終驗收”是指發包方對脫硫島保證期滿后的驗收。第2.2條:工程總承包范圍為：本工程完整范圍內的設計、設備及材料采購、制造、運輸和儲存、建筑工程、安裝工程、調試、檢驗、試驗消缺、專項驗收、培訓以及工程移交后的售后服務等，具體內容詳見第三卷附件1、2、3。第3.21條：竣工資料：在項目通過性能驗收試驗45天內，承包方應將監理工程師審核合格的全部工程竣工資料移交發包方，其中書面竣工資料2套（必須有1套原件），資料光盤1份，工程建設聲像資料1份。第6.3.1條：預付款：合同生效后，承包方的整體設計方案審查通過后7個工作日內，發包方向承包方支付1號機組合同價格的30%作為預付款（其中土建設計審查通過先期支付10%，初步設計方案審查通過支付20%）。承包方向發包方提供合同總價5%的履約保證金。第6.3.2條：經發包方及監理代表驗收確認:（1）1號機組脫硫布袋除塵器封頂支付單套合同價格的30%作為進度款；（2）1號機組脫硫裝置具備通煙條件后支付單套合同價格的30%作為進度款；（3）2號脫硫裝置土建基礎出零米具備安裝條件7個工作日內，先期支付單臺合同價格的10%作為2號裝置土建費用。在安裝開工前2個月支付2號機組單臺合同價格的20%作為備料款。2號機組其余款項支付同（1）和（2）；單套系統通過168Ｈ運行考核后7個工作日內支付單套合同價格的5%；（5）單套合同價格5%的質保金在單套系統通過168Ｈ考核一年后30個工作日內支付（如有問題，應扣除相應部分）。第7.4條:承包方應按技術協議規定的時間和提交的數量，及時向發包方交付技術資料。第11.2條：合同設備安裝完畢后，承包方負責調試并解決調試中出現的設備問題，以不影響工期為原則，否則將按12.10款工程延誤執行。11.5條:性能驗收試驗應在脫硫島投運正常后進行，由發包方出資委托第三方進行性能驗收試驗，承包方應提供技術配合。性能試驗應在ＣＦＢ-ＦＧＤ裝置通過168小時連續穩定運行后的6個月內完成；性能試驗完畢，試驗報告證明ＣＦＢ-ＦＧＤ達到本合同第三卷附件1所規定的各項性能保證值指標后，監理方、發包方簽署ＣＦＢ-ＦＧＤ初步驗收證書一式二份，雙方各執一份。第12.1.1條:脫硫裝置（不含建筑、安裝工程）保證期從168小時簽證之日起一年內，如不發生設備質量問題并滿足技術規范要求簽署最終驗收證書時止，或工程竣工驗收通過之日起24個月（簽署最終驗收證書），二者以先到日期為準。該保證期的具體內容按12款和13款有關規定執行。第12.1.4.1條：修補缺陷的費用：如果監理單位認為必須進行這類工作是由于所用材料、設備或操作工藝不符合合同要求，或承包方一方忽略或未遵守合同對承包方一方明確規定的任何義務時，由承包方承擔全部相關費用。因發包方檢修不當等其他發包方原因產生的缺陷、損害等問題由發包方負責。第12.1.4.2條：承包方未能執行指令：如果承包方未在合理的時間內執行監理單位的上述合理指令，則發包方有權雇傭他人從事此等工作并代發包方付酬。如果監理單位認為該類工作根據合同理應由承包方自費進行的工作，則由此造成的所有費用在監理單位確認后，由承包方直接向發包方支付，或發包方從其應付給承包方的款項中扣除。第12.5條：合同規定的保證期滿，且經過發包方組織的最終驗收合格后，監理方、發包方在15天內按合同要求簽署最終驗收證書。條件是在此期間承包方應完成發包方在脫硫裝置保證期滿前提出的索賠和賠償，但承包方對非正常維修和誤操作以及由于正常磨損造成的損失不負責任。第12.7.6條：脫硫裝置因設備經濟、技術指標不能達到設計參數要求或設備無法正常投運；設備故障退出運行，造成主機非計劃停運，每發生一次處罰承包方500000元；上述條款基于承包方未能在發包方指定的時間內修復處理，那么，承包方代表或監理工程師就可再確定一個修復上述問題或缺陷的期限，并將這一期限及時通知承包方。如果截止再次通知的期限承包方未能修復上述問題或缺陷，而且上述修復工作起因屬于工程設計；承包方供應的生產設備、材料或工藝不符合合同要求；由承包方負責的事項產生的不當的操作或維修；承包方未能遵守任何其他義務等所述。發包方即可：自己或委托其他方以適當方式完成上述工作，而由承包方承擔風險和費用，發包方在合同付款中扣減并停止合同款項的支付，追究其法律責任。第12.7.10條：承包方若不執行發包方或監理工程師的有關指令和通知，或在執行過程中有不真實的行為，每發現一次，處以2000-10000元的罰款。第12.7.17條：在每套脫硫裝置移交試生產45天內，承包方應將經監理工程師審核合格的全部工程竣工資料移交發包方，其中書面竣工資料3套（必須有一套原件），資料光盤1份，工程建設聲像資料1份，若承包方未按規定的時間完成移交工作，按每日2000元處罰。2014年5月5日，雙方簽訂補充協議約定：雙方對1號機組脫硫裝置的尾款及2號機組脫硫裝置后續執行等事宜進行協商，并達成如下協議：一、在本協議簽訂之日起一周內，承包方安排安裝隊伍進場；二、承包方2號機組煙氣脫硫裝置整體進度滿足發包方主機投運時間要求，脫硫裝置具備通煙條件暫定為2014年9月8日，暫定9月30日脫硫裝置具備脫硫投運條件，鍋爐主機通煙及投運時間延遲則脫硫裝置通煙及具備投運條件時間順延，不作考核；三、合同剩余款項的支付方式：1.在本協議簽訂之日起10日內，發包方支付1號機組煙氣脫硫裝置合同價格的5%調試款（2525000元）給承包方，1號機組煙氣脫硫裝置的質保金按原合同條款支付。2.承包方2號機組煙氣脫硫裝置的吸收塔與布袋除塵器的鋼支架到貨并安裝完畢之日起10日內，發包方支付給承包方2號機組煙氣脫硫裝置合同總價的15%（7575000元）作為第一筆進度款。3.承包方2號機組煙氣脫硫裝置布袋除塵器封頂之日起10日內，發包方支付給承包方2號機組煙氣脫硫裝置合同總價的20%（10100000元）作為第二筆進度款。4.承包方2號機組煙氣脫硫裝置具備通煙條件之日起15日內，發包方支付給承包方2號機組煙氣脫硫裝置合同總價的30%（15150000元）作為第三筆進度款。5.承包方2號機組煙氣脫硫裝置通過168小時連續考核之日起10日內發包方支付給承包方2＃機組煙氣脫硫裝置合同總價的5%（2525000元）作為完工款。6.因發包方付款推遲，則工期相應順延，但付款推遲致工期順延累計超過6個月時，發包方應給予承包方相應的補償。協議簽訂后，原告付款98475000元，剩余2525000元未付。2016年12月22日，原告提交鑒定申請，請求鑒定：1.2號機組脫硫系統設備因故障停機的原因，是否符合合同約定；2.1號機組及2號機組脫硫除塵設備效率是否符合合同約定、是否造成額外增加生石灰消耗數量；3.1號機組吸收塔和凈氣室出現故障的原因，2號機組吸收塔出現故障的原因、是否符合合同約定。經該院委托，2018年1月16日，蘇州華碧微科檢測技術有限公司司法鑒定所出具蘇華碧司鑒（2017）物鑒字第×號鑒定意見書：1.發現涉案2號脫硫機組存在電除塵器陽極板扭曲、陰極線芒刺磨損、脫硫塔塔體、文丘里管腐蝕穿孔泄漏、灰斗磨損腐蝕穿孔的物證特征，導致預除塵系統故障、脫硫塔塔體及濾袋除塵器灰斗泄漏，致使該機組發生停機。涉案2號脫硫機組存在陰極線材質不是不銹鋼材料、脫硫吸收塔內部無防腐蝕及焊耐磨材料的物證特征，不符合“技術協議”要求。2.發現涉案1號脫硫機組及2號機組的脫硫、除塵設備效率符合合同約定的物證特征；發現涉案1號脫硫機組及2號脫硫機組文丘里管發生偏流、噴槍霧化效果不好、入口煙溫過低的物證特征。在文丘里管發生偏流、噴槍霧化效果不好、入口煙溫過低的情況下，額外增加石灰消耗數量以便保證機組脫硫效率。3.發現涉案1號及2號脫硫機組凈煙氣灰斗鋼板漏焊、吸收塔腐蝕穿孔、凈氣室灰斗頂部風擋腐蝕穿孔泄漏的物證特征，造成吸收塔與凈氣室發生泄漏，導致煙室出現故障；發現涉案2號脫硫機組吸收塔發生偏流、塔體泄漏且無防腐、防磨措施的物證特征，不符合“技術協議”要求。原、被告對鑒定意見均提出異議，蘇州華碧微科檢測技術有限公司于2018年3月19日分別對異議進行回函。被告對回函仍有異議，2018年5月14日，鑒定人員出庭接受質詢。因涉案1號機組在鑒定過程中處于運行狀態，不具備對1號機組內部結構進行檢測的條件，對1號機組僅作出了物理描述，故鑒定人員認為需在1號機組停機后進行內部檢測。同時，在庭審中被告要求對工程竣工資料進行移交，原告表示可以交接。2019年11月1日，蘇州華碧微科檢測技術有限公司司法鑒定所向該院發函：我所受理貴院委托的3項鑒定事項，在出具的意見書中均給予了回復，2018年6月15日的現場調查結果與之前出具的鑒定意見之間存在一致性，且不影響意見書中鑒定結論的得出。2019年11月25日，被告對上述鑒定意見提出異議，申請重新鑒定，并要求對檢材生石灰樣品的活性、粒徑進行補充鑒定。2019年12月19日，蘇州華碧微科檢測技術有限公司司法鑒定所出具蘇華碧司鑒（2017）物鑒字第×號鑒定意見書，鑒定意見為：根據2018年6月15日現場勘查，涉案1號機組脫硫島處于拆除維修狀態，脫硫系統主要重要組成部分已經解體。由于現場條件限制，涉案1號機組脫硫島相關標的物的狀態已不具備對其內部相關參數是否符合合同、技術協議以及是否符合對應的相關標準進行鑒定的條件。無法判定1號機組內部組件及相關參數是否符合合同、技術協議及相關標準約定的要求。原告對上述鑒定意見提出異議，該司法鑒定所于2020年4月13日向原告出具函進行答疑。根據原告申請，2020年5月12日，該司法鑒定所鑒定人員到庭接受質詢。原告為本案鑒定支出鑒定費285900元。蘇州華碧微科檢測技術有限公司具備司法鑒定許可證，鑒定業務范圍為：微量物證鑒定（含產品質量鑒定、項目以通過認證認可項目為準）、痕跡司法鑒定（含道路交通事故技術鑒定）。鑒定人員羅喜清，授權簽字領域：批準的電子電器電工類、金屬材料及機械零部件類（除無損檢測）、非金屬材料及橡塑制品類、建筑建材類、機械類、化工類、輕工類檢測項目。 一審法院認為，原、被告簽訂煙氣脫硫裝置總承包合同系承攬合同，合法有效。本案的爭議焦點是：一、原告主張延期交付工程竣工資料違約金有無事實和法律依據；二、原告主張主機非計劃停運的違約金有無事實和法律依據；三、原告主張不執行發包方或監理工程師的有關指令和通知的違約金有無事實和法律依據；四、被告主張原告支付剩余工程款有無事實和法律依據。關于焦點一，《中華人民共和國合同法》第二百六十一條規定：“承攬人完成工作的，應當向定作人交付工作成果，并提交必要的技術資料和有關質量證明。定作人應當驗收該工作成果。”雙方合同約定在項目通過性能驗收實驗45天內，被告應當將經監理工程師審核合格的全部工程竣工資料交原告，其中書面竣工資料2套（必須有一套原件），資料光盤1份，工程建設聲像資料一份。2018年5月14日庭審中，被告表示要向原告交付資料，后原告認可于2018年5月23日收到書面竣工資料3套，但認為至今未收到資料光盤和工程建設聲像資料，被告未及時交付竣工資料應當承擔繼續交付、賠償違約金的責任。現原告認可收到書面竣工資料，故對原告要求被告交付資料光盤一份、工程建設聲像資料一份的訴訟請求，該院予以支持。關于原告主張該部分違約金，雖雙方合同約定違約金的計算方式為每日2000元，但該約定明顯過高，《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”原告并未對實際損失舉證，但涉案設備系大型設施，日常使用、維護、修理等都需要使用竣工資料，被告未及時交付竣工資料必然會造成原告損失，該院考慮合同的履行情況、當事人對于竣工資料交付的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，酌情認定違約金數額為400000元。被告抗辯因原告撤換監理單位，被告無法獲得原監理單位簽字，導致無法移交資料，未提供證據予以證實，且更換監理單位并非原監理單位不存在，故對其該抗辯理由，該院不予采納。被告抗辯原告不及時支付工程款導致竣工資料無法交付，因原告實際付款已達工程總價款97.5%，且未付清工程款并非不支付竣工資料的前提條件，故對被告該抗辯理由，該院不予采納。被告抗辯已于庭審時交付竣工資料，未提供證據予以證實，故對被告該抗辯理由，該院不予采納。關于焦點二，合同約定：設備故障退出運行，造成主機非計劃停運，每發生一次處罰承包方500000元。原告對于設備故障退出運行造成主機非計劃停運并未充分舉證，被告亦不認可，該部分違約金的計算方式亦無事實和法律依據，故對原告該項訴訟請求，該院不予支持。關于焦點三，雙方合同約定：承包方若不執行發包方或監理工程師的有關指令和通知，或在執行過程中有不真實的行為，每發現一次，處以2000元至10000元的罰款。原告對于被告不執行原告或者監理工程師的通知或者執行過程中有不真實的行為并未充分舉證，被告對原告提供的證據真實性不予認可，該部分違約金的計算方式亦無事實和法律依據，故對原告該項訴訟請求，該院不予支持。關于焦點四，合同約定：“竣工驗收”是指整套ＣＦＢ-ＦＧＤ裝置安裝完成、且分系統調試全部結束后整套ＣＦＢ-ＦＧＤ裝置整套啟動前的驗收。“最終驗收”是指發包方對脫硫島保證期滿后的驗收。脫硫裝置（不含建筑、安裝工程）保證期從168小時簽證之日起一年內，如不發生設備質量問題并滿足技術規范要求簽署最終驗收證書時止，或工程竣工驗收通過之日起24個月（簽署最終驗收證書），二者以先到日期為準。截止目前涉案設備安裝并未竣工驗收，亦未簽署最終驗收證書。經原告申請鑒定，鑒定部門的意見認為：2號脫硫機組因存在陰極線材質不是不銹鋼材料、脫硫吸收塔內部無防腐蝕及焊耐磨材料的物證特征、吸收塔發生偏流、塔體泄漏且無防腐、防磨措施的物證特征，不符合“技術協議”要求。1號脫硫機組因文丘里管發生偏流、噴槍霧化效果不好、入口煙溫過低的物證特征，額外增加石灰消耗數量以便保證機組脫硫效率以及1號脫硫機組凈煙氣灰斗鋼板漏焊、吸收塔腐蝕穿孔、凈氣室灰斗頂部風擋腐蝕穿孔泄漏的物證特征，造成吸收塔與凈氣室發生泄漏，導致煙室出現故障，2號脫硫機組吸收塔發生偏流，塔體泄露且無防腐、防磨措施的物證特征，不符合“技術協議”的要求，故被告設計、制作、施工的雙方合同項下的設備質量未能滿足雙方合同的約定，根據《中華人民共和國合同法》第六十七條規定：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”第二百六十二條規定：“承攬人交付的工作成果不符合質量要求的，定作人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任。”現原告有權不支付剩余2.5%的報酬即2525000元的質保金。被告主張補充鑒定檢材生石灰樣品的活性、粒徑，因該部分內容并不會導致鑒定結論的改變，故對被告該項申請該院不予準予。被告申請重新鑒定，因不符合重新鑒定的法律規定，故對其該項申請該院不予準予。被告抗辯鑒定機構與鑒定人員不具備鑒定資質，經該院審查鑒定機構與鑒定人員均具備相關的司法鑒定資質，故對被告該抗辯理由，該院不予采納。被告抗辯鑒定程序違法，因涉案設備系大型設備存在停機等問題，且并無鑒定程序違法的行為發生，故對被告該抗辯理由，該院不予采納。被告抗辯鑒定存在依據不足等情況，鑒定機構已進行書面答復以及鑒定人員出庭答疑，故對被告該部分抗辯理由，該院不予采納。原告為本案鑒定支出的鑒定費用，應當由被告承擔。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第六十七條、第一百零七條、第一百一十四條、第二百五十一條、第二百六十一條、第二百六十二條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條的規定，判決： 一、被告福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司于判決生效之日起十五日內向原告新疆西部天富合盛熱電有限公司交付本案竣工資料光盤一份、工程建設聲像資料一份； 二、被告福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司于判決生效之日起十五日內賠償原告新疆西部天富合盛熱電有限公司延期交付竣工資料違約金400000元； 三、被告福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司于判決生效之日起十五日內給付原告新疆西部天富合盛熱電有限公司鑒定費285900元； 四、駁回原告新疆西部天富合盛熱電有限公司其余訴訟請求； 五、駁回被告福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司反訴訴訟請求。 案件受理費78431元（原告已預交），由原告新疆西部天富合盛熱電有限公司負擔38431元，由被告福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司負擔40000元，與前款同期給付原告新疆西部天富合盛熱電有限公司。反訴案件受理費28640元（被告已預交），由被告福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司自負。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。當事人對一審查明的事實均無異議，本院予以確認。 另查：一、2020年8月20日，新疆西部天富合盛熱電有限公司變更名稱為新疆西部合盛熱電有限公司。 二、二審中，龍凈公司提交以下證據證明合盛熱電應承擔付款責任：1、新疆生產建設兵團環境保護局于2016年3月16日作出《關于新疆天富合盛2×330ＭＷ熱電聯產園區電站工程項目申請環保驗收合格的函》〔兵環驗（2016）58號〕（以下簡稱兵團環保局函），證明：合盛熱電2×330ＭＷ熱電聯產園區電站工程于2016年3月16日通過政府環保驗收合格，可以投入運行。該函主要內容為：“新疆西部天富合盛熱電有限公司：你公司《關于新疆天富合盛2×330ＭＷ熱電聯產園區電站工程項目申請環保驗收的請示》……等材料已收悉，經我局研究，現批復如下：一、工程建設的基本情況……項目于2012年2月開工建設，分別于2013年7月和2015年2月建成，1號機組和2號機組分別于2013年8月19日和2015年2月28日通過了168小時試運行。……驗收結論：新疆天富合盛2×330ＭＷ熱電聯產園區電站工程在實施過程中基本落實了環境影響評價文件及批復要求，配套建設了相應的環境保護設施，項目開展了環境監理，落實了相應的環境保護措施，經驗收合格，同意該項目正式投入運營。”合盛熱電以該證據系復印件為由不予認可。 2、2013年8月12日至8月19日1號機組脫硫系統168小時試運行驗收簽證單一份和2015年7月6日至7月13日2號機組脫硫系統168小時試運行驗收簽證單一份，兩份簽證單上均有龍凈公司、合盛熱電和監理單位三方簽章。證明：1、2號機組的脫硫系統均已按約完成了168小時的試運行驗收。1號機組簽證單中監理單位達華集團北京中達聯咨詢有限公司簽署意見：符合規范要求，并加蓋該工程項目監理部印章。合盛熱電簽署意見：同意，并加蓋印章。2號機組簽證單中監理單位新疆昆侖工程監理有限責任公司簽署意見：正常，并加蓋該工程項目監理部印章。合盛熱電簽署意見：還有部分缺隙未消除完畢，備品備件未移交完畢，其余系統試用期間正常，脫硫率和出口排放達到協議要求，并加蓋印章。龍凈公司稱2015年2月28日2號機組脫硫系統就完成168小時試運行，但合盛熱電以各種理由拒絕在簽證單上簽字，無奈于7月6日又再次進行一次試運行，但兵團環保局函可以證明2015年2月28日就通過了168小時試運行。因此，按照補充協議，合盛熱電應于2015年3月10日起應支付利息損失。上訴人合盛熱電以兩份簽證單不屬于新證據為由不予認可。 3、新疆西部天富合盛熱電有限公司2×330ＭＷ機組煙氣脫硫工程文件資料簽收單（以下簡稱簽收單）及附件，證明：龍凈公司已經向合盛熱電移交了一部分資料。簽收單內容為：移交資料名稱為：1.脫硫電氣定值表（共10頁）；2.預電除塵器、電氣設備使用安裝說明書（1本）；3.預電除塵器電氣設備設計圖1本；4.脫硫電氣接線原理圖；移交人員：吳智強；接收人員邱大林、陳華易；接收日期：2013年7月13日；移交單位：福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司。合盛熱電認為簽收單及其附件上均沒有上訴人合盛熱電的蓋章，簽字人員身份也無法確認，不認可其真實性；附件中備考表上移交的資料均為各種設備的說明書和合格證，并非合同中約定的建設工程資料，無法證明上訴人已履行移交資料的合同義務。 4、本院（2016）兵08民終374號民事判決書和（2019）兵08民終469號民事判決書，證明上訴人合盛熱電在上訴人龍凈公司施工過程中與監理單位發生糾紛，并擅自更換監理單位，導致上訴人龍凈公司的工程資料沒有監理單位簽字，無法移交。上訴人合盛熱電認可判決書的真實性，但認為與本案無關聯性。 5、總承包合同第12.7.6條約定：“脫硫裝置因設備經濟、技術指標不能達到設計參數要求或設備無法正常投運；設備故障退出運行，造成主機非計劃停運，每發生一次處罰承包方500000元。”合盛熱電據此主張2015年11月25日至27日，2號機組因除塵器故障造成2號發電機組停運72小時。停運的證據為合盛熱電給龍凈公司發出通知的傳真一份，龍凈公司認為發電機組停運與脫硫系統無關。合盛熱電未提供停運損失的相應證據。 合同第12.7.10條約定：“承包方若不執行發包方或監理工程師的有關指令和通知，或在執行過程中有不真實的行為，每發現一次，處以2000-10000元的罰款。”合盛熱電據此要求龍凈公司承擔違約金204000元，相應的證據為合盛熱電的考核單和通知單，共28次，33張罰款單，龍凈公司稱未收到罰款單，且均是合盛熱電單方行為不予認可。合盛熱電未能提供罰款單、通知單送達龍凈公司的相應證據。 合同第12.7.17條約定：“在每套脫硫裝置移交試生產45天內，承包方應將經監理工程師審核合格的全部工程竣工資料移交發包方，其中書面竣工資料3套（必須有一套原件），資料光盤1份，工程建設聲像資料1份，若承包方未按規定的時間完成移交工作，按每日2000元處罰。”合盛熱電據此主張1號機組遲延交付資料1714天（從2013年8月16日至2018年5月23日），違約金3428000元；2號機組遲延交付資料1164天（從2015年3月16日至2018年5月23日），違約金2328000元。龍凈公司認可遲延交付資料，但稱系合盛熱電更換監理單位未通知龍凈公司，造成監理單位未及時在資料上簽字，遲延交付資料的原因系合盛熱電造成，另因合盛熱電未按補充協議約定支付尾款，合盛違約在先，故不應承擔違約責任。合盛熱電未提供遲延交付資料給其造成損失的相應證據

一、維持石河子市人民法院（2016）兵9001民初5970號民事判決第一項，即：“被告福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司于判決生效之日起十五日內向原告新疆西部天富合盛熱電有限公司交付本案竣工資料光盤一份、工程建設聲像資料一份”； 二、撤銷石河子市人民法院（2016）兵9001民初5970號民事判決第二至五項，即：“被告福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司于判決生效之日起十五日內賠償原告新疆西部天富合盛熱電有限公司延期交付竣工資料違約金400000元；被告福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司于判決生效之日起十五日內給付原告新疆西部天富合盛熱電有限公司鑒定費285900元；駁回原告新疆西部天富合盛熱電有限公司其余訴訟請求；駁回被告福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司反訴訴訟請求”； 三、上訴人新疆西部合盛熱電有限公司于本判決生效后十五日內給付上訴人福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司貨款2525000元； 四、駁回上訴人新疆西部合盛熱電有限公司一審其他訴訟請求； 五、駁回上訴人福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司一審其他反訴請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費78431元，送達費90元，合計78521（上訴人新疆西部合盛熱電有限公司已預交），由上訴人新疆西部合盛熱電有限公司負擔75221元，由上訴人福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司負擔3300元。反訴案件受理費28640元（上訴人福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司已預交），由上訴人新疆西部合盛熱電有限公司負擔26489元，由上訴人福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司負擔2151元。二審案件受理費上訴人新疆西部合盛熱電有限公司預交57020元，由上訴人新疆西部合盛熱電有限公司自負。上訴人福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司預交二審案件受理費29287元，由上訴人新疆西部合盛熱電有限公司負擔26308元，由上訴人福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司負擔2979元。上述款項相互折抵后，上訴人新疆西部合盛熱電有限公司應給付上訴人福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司48497元，與前款同期給付上訴人福建龍凈脫硫脫硝工程有限公司。 本判決為終審判決

審判長孫銘徽 審判員胡春紅 審判員趙春華 二〇二一年三月二十二日 法官助理馬金玲 書記員楊歡

2021-04-19