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原告保靖縣第三建筑工程公司（以下簡稱保靖三建）訴被告吉首市湘鵬房地產有限責任公司（以下簡稱湘鵬公司）建設工程施工合同糾紛一案，本院于2020年7月16日立案受理后，依法由審判員李紹成適用簡易程序于2021年3月8日公開開庭進行了審理。原告委托代理人彭永華、被告法定代表人彭湘苗及委托代理人鄧輝到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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原告向本院的訴訟請求：1、請求判令解除原告保靖三建公司與被告湘鵬公司簽訂的施工合同，并支付工程款共計3572362.86元；2、按照合同約定，因合同解除不能繼續履行，被告應承擔違約責任，并賠償乙方的全部經濟損失1522810.13元（包含直接經濟損失大型機械設備及進出場110089元，工程大型機械設備租金損失102000元，項目部管理人員及留守人員的工資費用120000元，項目部10個月房租24000元，資金占用費257210.13元，履行合同后可得利益損失1008510.11元）；3、被告支付原告墊付的款項132205元；4、被告承擔本案的訴訟費、訴前保全費、財產保全保險費、評估費、訴訟代理費。事實與理由：2019年11月15日，原告與被告簽訂《施工合同》，由原告全額墊資，開發修建福中里（二期）別墅，目前工程正在建設施工中，整個項目工程已完成工程量的三分之一。按照施工合同第三條工程支付辦法第2項約定：售樓首付（不論比例按實交數額）及地下車庫銷售款全部用于支付乙方工程款，按揭貸款到賬后，按到賬數額四六比例，甲方40%自主支配，乙方60%作為工程款；本工程竣工驗收合格后，按揭貸款須全部（含甲方的40%）用于支付乙方工程款至95%，余5%作為房屋維修金，若無質量問題，甲方在一年內一次性退還乙方。合同第三條3項約定：乙方可參與售樓，但需經甲方同意，并需甲方開票、收款，乙方不得私自收款，否則甲方不予認可，甲方銷售情況應隨時給乙方通報，及時撥付工程款。 根據目前乙方掌握的情況證實，甲方違反上述合同約定，背著乙方對外簽訂如下相關協議：1、2020年3月22日，湘鵬公司（甲方）與湘西自治州振湘建筑安裝有限責任公司（以下簡稱振湘公司）（乙方）在原告不知情的情況下背著原告簽訂結算協議一份，雙方就湘西自治州吉首市環城路福中里住宅項目達成《結算協議》，其中第6條約定：甲方付款順序為先息后本，即先算利息，后算工程款及履約保證金。為保障甲方付款，甲方承諾以該項目二期工程（別墅群）中的三套別墅作為抵押，每套別墅面積約240㎡，抵押給乙方，三套別墅不足以保障甲方全額付款的，甲方以二期車庫抵押給乙方繼續補足。每個車庫作價12萬元，別墅預售時，甲方配合乙方辦理抵押手續。自別墅預售許可一年內，甲方仍未按本協議第1、2、3、4、5條償清乙方款項的，雙方按照別墅作價7000／㎡，車庫作價12萬元每個，折算甲方應付款，折算款多退少補；2、2020年4月16日，申請執行人吉首市海圳小額貸款有限責任公司（以下簡稱海圳公司）王翼與被執行人湘鵬公司法人代表彭湘苗簽訂《執行和解協議》，其中第三項約定“被執行人吉首市湘鵬房地產有限責任公司用福中里二期工程別墅一套作抵押給申請執行人吉首市海圳小額貸款有限責任公司用于償還余下本金90萬元及利息”；3、2020年5月18日，通過吉首市人民法院執行局達成執行和解，吉首市人民法院以執行案件（2020）湘310執305裁定書，將被執行人湘鵬公司福中里二期工程別墅一套，抵押給申請執行人海圳公司，用于償還余下貸款本金90萬元及利息。 綜上，湘鵬公司違反施工合同約定，將福中里二期工程尚未建成的別墅及車庫用來作抵押，償還其一期工程欠款，違反了本《施工合同》的核心條款，嚴重侵犯了原告的合法權益，給原告帶來了嚴重的經濟損失。原告維護其合法權益，故訴至法院，請求依法判決。 被告湘鵬房產辯稱：1、原告起訴解除該合同無事實及法律依據，被告無違約行為。簽訂的合同為包干價，工程由原告全程墊資是合同約定。被告銷售抵押二期工程未侵犯原告利益，因為所得價款完全可以支付原告工程款。原告要求解除合同，是因為自己資金缺失。但因雙方喪失合作基礎，同意解除合同；2、原告要求經濟損失無事實和法律依據，依照雙方簽訂合同，是待房屋銷售后，所得價款支付工程款。本案中，是原告不履行合同義務，也就是全額墊資施工的義務，在履行合同義務中未符合合同約定，故違反合同約定的系原告，原告要求經濟損失無事實和法律依據。工資、資金占用、租金損失沒有任何的事實依據。合同約定的是包干價，所以該項經濟損失無事實依據。并且原告計算的時間也有誤。至于履行合同后的可得經濟利益損失更是無事實依據，因為是原告要求解除合同，并且系原告違約。至于工程款，鑒定意見缺乏部分的事實及法律依據，確定的工程款項應為300萬元。鑒定機構作出了兩項不確定的鑒定結果。綜上，原告要求解除合同，支付工程款，賠償損失缺乏事實及法律依據，被告沒有違約。但因雙方缺乏繼續合作的基礎，同意解除合同，并愿意支付原告已經完工部分的工程款。 本院經審理認定事實如下：2019年11月15日，原、被告簽訂《施工合同》，約定由原告全額墊資，開發修建福中里（二期）別墅。合同第三條工程支付辦法第2項約定：售樓首付（不論比例按實交數額）及地下車庫銷售款全部用于支付乙方工程款，按揭貸款到賬后，按到賬數額四六比例，甲方40%自主支配，乙方60%作為工程款；本工程竣工驗收合格后，按揭貸款須全部（含甲方的40%）用于支付乙方工程款至95%，余5%作為房屋維修金，若無質量問題，甲方在一年內一次性退還乙方。合同簽訂后，被告進場進行三通一平基礎施工。期間，2020年3月22日，因原告未按約定向福中里一期住宅項目開發商振湘公司支付工程款，雙方達成《結算協議》，其中第6條約定：甲方付款順序為先息后本，即先算利息，后算工程款及履約保證金，為保障甲方付款，甲方承諾以該項目二期工程（別墅群）中的三套別墅作為抵押，每套別墅面積約240㎡，抵押給乙方，三套別墅不足以保障甲方全額付款的，甲方以二期車庫抵押給乙方繼續補足。每個車庫作價12萬元，別墅預售時，甲方配合乙方辦理抵押手續。自別墅預售許可一年內，甲方仍未按本協議第1、2、3、4、5條償清乙方款項的，雙方按照別墅作價7000／㎡，車庫作價12萬元每個，折算甲方應付款，折算款多退少補；2020年4月16日，申請執行人海圳公司王翼與被執行人湘鵬公司法人代表彭湘苗簽訂《執行和解協議》，其中第三項約定“被執行人吉首市湘鵬房地產有限責任公司用福中里二期工程別墅一套作抵押給申請執行人吉首市海圳小額貸款有限責任公司用于償還余下本金90萬元及利息”；2020年5月18日，通過本院執行局達成執行和解，本院以執行案件（2020）湘310執305裁定書，裁定將被執行人湘鵬公司福中里二期工程別墅一套，抵押給申請執行人海圳公司，用于償還余下貸款本金90萬元及利息。原告認為，湘鵬公司違反施工合同規定，將福中里二期工程尚未建成的別墅及車庫用來作抵押，償還其一期工程欠款，違反了《施工合同》約定。原告維護其合法權益，故訴至我院，并提出前訴訴訟請求。 訴訟中，原告向本院提出司法鑒定申請，請求對原告已完成的工程量進行司法鑒定。經湖南財苑工程咨詢有限公司鑒定（湘財苑鑒字【2021】2號）：（一）確定部分：1、機械土石方工程造價為2853783.45元，2、漿砌石擋土墻工程造價71222.76元，3、堡坎基礎工程造價81206.43元，4、疫情期間增加費工程造價26150.22元；（二）補償協議總價包干部分：1、剪力墻護坡340000元，2、消防撲救場200000元。以上合計3572362.86元。 另查明，原告代被告墊付各項款項共計106525元。 上述事實，有《施工合同》、《補充協議》兩份、湘財苑鑒字［2021］2號鑒定意見、執行和解協議、（2020）湘3101執305號裁定書、代湘鵬公司墊付各項款項票據等證據及雙方當事人當庭陳述證實

一、解除原告保靖縣第三建筑工程公司與被告吉首市湘鵬房地產有限責任公司于2019年11月15日簽訂的《施工合同》； 二、被告吉首市湘鵬房地產有限責任公司于本判決生效后三十日內支付原告保靖縣第三建筑工程公司工程款3572362.86元； 三、被告吉首市湘鵬房地產有限責任公司于本判決生效后三十日內支付原告保靖縣第三建筑工程公司墊付的各項費用及司法鑒定費共計161525元； 三、駁回原告保靖縣第三建筑工程公司的其他訴訟請求。 案件受理費48391.65元，減半收取24195.82元，訴訟保全費5000元，由被告吉首市湘鵬房地產有限責任公司。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于湖南省湘西土家族、苗族自治州中級人民法院

審判員李紹成 二〇二一年四月六日 法官助理汪羽 書記員莊舒捷

2021-04-30