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上訴人鄭君因與被上訴人范智剛、昆明昭華科技有限公司合同糾紛一案，不服貴州省金沙縣人民法院（2020）黔0523民初3997號民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭進行了審理，上訴人鄭君及委托訴訟代理人丁凱德、吳奇到庭參加訴訟，被上訴人范智剛、昆明昭華科技有限公司經本院傳喚未到庭參加訴訟，本案現已審理終結

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鄭君上訴請求本院撤銷一審判決，改判支持上訴人一審提出的全部訴訟請求，或將本案發回一審法院重新審理。事實及理由：一、原審判決認定事實部分錯誤，上訴人與被上訴人已完成結算。（一）《合作經營協議》已約定分配比例及分配周期。《合作經營協議》已約定雙方的合作方式，由甲方（被上訴人）與大唐野馬寨發電有限公司、黔北發電廠等第三方公司簽訂供貨合同或訂單后，由乙方（上訴人）向甲方提供資金用于引進原材料，乙方分配合同凈利潤的40%{凈利潤＝（合同額-合同成本）÷1.17}以及由乙方提供的合同成本金，甲方保證自乙方提供資金之日起4個月內向乙方分配利潤。《合作經營協議》已明確約定了雙方對合作經營期間每筆訂單產生的合同利潤的分配比例以及利潤的分配周期。（二）《合作合同明細》已明確每筆訂單的合同額、合同成本、合同利潤，結算已于被上訴人向上訴人發送《合作合同明細》之時完成。因《合作經營協議》系上訴人與被上訴人的總合作協議，故針對被上訴人與第三方公司的每一筆訂單或多筆訂單，就該訂單，被上訴人以另行制作《合作合同明細》發送與上訴人的方式，明確該訂單中被上訴人與第三方公司達成的交易內容、交易額，被上訴人就該筆訂單所需的合同成本額，以及該訂單的合同凈利潤。也即，就每筆訂單的合同額、合同成本、合同利潤，已于被上訴人向上訴人發送《合作合同明細》之時就已確定。又因上訴人與被上訴人已于《合作經營協議》中約定，由上訴人分配合同凈利潤的40%，故上訴人與被上訴人間就每一筆訂單的結算，已于被上訴人向上訴人發送《合作合同明細》之時就已完成。（三）根據雙方間交易習慣，合作合同明細即是雙方結算的憑據。根據雙方間的交易習慣，被上訴人向上訴人分配每筆訂單利潤，均以合作合同明細中載明的合同利潤為基數，向上訴人支付40%額度的利潤，并僅通過電話溝通直接確認，不再另行進行書面確認。該事實有上訴人提供的與被上訴人間的銀行記錄及合作合同明細為證。可以證明，雙方就結算事宜，均一直以合作合同明細為憑據，不再另行書面確認。（四）被上訴人認可上訴人有十余萬元合同成本及利潤未得分配的事實。被上訴人在與上訴人的通知中已認可，其已收到全部訂單的貨款，因其在其他項目上發生虧損，將資金挪作他用，故未分配給上訴人，未分配的欠款數額有十余萬元的事實。二、原判決因事實認定錯誤，致使法律適用錯誤。如前述，合作合同明細已明確雙方應分配的利潤額度，上訴人與被上訴人間一直以合作合同明細作為結算憑據。上訴人在一審中已向法庭提交合作經營協議、合作合同明細、上訴人與被上訴人間的銀行轉賬記錄等證據，已可充分證明雙方間的交易習慣及雙方已完成結算的事實。原判決認定上訴人未提供證據證明上訴人與被上訴人之間進行經濟往來的結算，適用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規定駁回了上訴人的訴訟請求，法律適用錯誤。三、被上訴人應當向上訴人返還合同成本并支付應當分配的利潤。如前所述，上訴人與被上訴人就每筆訂單的合作，合同額、合同成本、合同利潤已于該筆訂單的《合作合同明細》中明確，現被上訴人尚有11萬余元的合同成本及利潤未向上訴人分配，被上訴人已認可該事實。現被上訴人占用資金，拖欠上訴人應當返還的成本及應分配的利潤的行為，已嚴重違反《合作經營協議》約定，依法應當立即償還上訴人。 原審原告鄭君向原審法院提出訴訟請求：1、判令解除原、被告之間《合作經營利潤分配協議》；2、判令被告1、被告2共同支付原告合作成本及利潤128205.8元，判令被告1、被告2共同支付原告違約損失30769.4元，兩項共計158975.2元；3、本案訴訟費用由被告承擔。 原審法院查明：原告提供的《合作經營利潤分配協議》復印件（原告稱原件已丟失）表明，2015年7月10日，被告昆明昭華科技有限公司的法定代表人范智剛與原告鄭君簽訂了以昆明昭華科技有限公司為甲方、鄭君為乙方的《合作經營利潤分配協議》。協議的主要內容為：甲方與大唐貴州野馬寨發電有限公司、大唐貴州發耳發電有限公司、中電投貴州金元集團股份有限公司納雍發電總廠、貴陽海信電子科技有限公司簽訂合同或訂單，由乙方為甲方提供資金，乙方分配合同凈利潤的40%，甲方分配合同凈利潤的60%。凈利潤＝（合同額一合同成本）÷1.17。甲方收到貨款后及時支付乙方合同凈利潤的40%，甲方保證最長收款周期不超過4個月。該協議落款處有范智剛與鄭君的簽名，無昆明昭華科技有限公司印章。原告提供的中國建設銀行個人活期賬戶交易明細表明鄭君和范智剛之間的賬戶發生了資金相互往來，在2015年7月至2016年4月期間，鄭君支付給范智剛70余萬元，2015年8月至2019年6月期間范智剛支付給鄭君60余萬元。原告提供的收款合同明細沒有雙方的簽字，部份合作合同明細僅有內容沒有雙方的簽字，統計表均為原告自行制作。原告稱雙方的合作事宜沒有經過書面結算，僅在電話里面說過。原告稱每次投的錢都是有利潤的，大概有10－20%的利潤。 原審法院認為：原被告之間簽訂《合作經營利潤分配協議》后，雙方發生了相互之間的資金往來，原告在訴訟過程中并沒有明確表明和證明原被告雙方之間發生了什么性質的法律關系。根據雙方簽訂的協議內容和原告提供的其他證據，并不能準確判斷雙方之間發生了什么性質的民事法律關系。原告沒有提供證據證明原被告之間進行了經濟往來的結算，原告提供的部份和結算有關的證據系其單方制作，不能作為支持其訴訟請求的證據。根據《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。”的規定，原告提供的證據不足以支持其訴訟請求的成立，對于原告的訴訟請求，原審法院予以駁回。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條、最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第九十條之規定，判決如下：駁回原告鄭君的訴訟請求。案件受理費人民幣1740元（已減半收取），財產保全費人民幣1320元，由原告鄭君負擔。 二審庭審中，鄭君向本院舉示光盤的通話錄音，證明范智剛在通話中承認欠付鄭君10余萬元的事實，范智剛、昆明昭華科技有限公司未到庭進行質證。本院審查認為，該通話錄音需結合鄭君所舉的其他證據認定其效力。 經二審審查，一審查明的事實屬實，本院予以確認。本院進一步查明，鄭君提供的中國建設銀行個人活期賬戶交易明細表明鄭君和范智剛之間的賬戶發生了資金相互往來，在2015年7月至2016年4月期間，鄭君支付范智剛款項704531.2元，在2015年8月至2019年6月期間，范智剛支付鄭君款項632219.3元。鄭君提交的通知錄音表明，鄭君向范智剛追討12.5萬元款項，范智剛未否定欠款的存在，但稱因經營困難不能支付款項

一、撤銷貴州省金沙縣人民法院（2020）黔0523民初3997號民事判決； 二、解除鄭君與范智剛于2015年7月10日簽訂的《合作經營利潤分配協議》； 三、由范智剛于本判決書生效之日起10日內支付鄭君合伙投入款72311.9元； 四、駁回鄭君的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費1740元、財產保全費1320元，共計3060元，由范智剛負擔；二審案件受理費3480元，由鄭君負擔。 如果義務人未按判決指定的期間履行義務，權利人可于自動履行期限屆滿后的兩年內向一審法院申請強制執行。 本判決為終審判決

審判長徐洪 審判員張雄 審判員殷勇 二〇二一年四月二日 書記員劉佳

2021-04-27