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上訴人李友云因與被上訴人深圳市城鐵物業股份有限公司、深圳市城鐵物業服務股份有限公司惠州分公司物業服務合同糾紛一案，不服廣東省惠州市惠城區人民法院（2020）粵1302民初1089號民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭審理了本案。本案現已審理終結

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上訴人李友云上訴請求：1.請求法院撤銷廣東省惠州市惠城區人民法院作出的（2020）粵ｌ302民初ｌ089號《民事判決書》，依法對原審判決予以改判，駁回被上訴人的全部訴訟請求;2、一審、二審的訴訟費用均由被上訴人承擔。 事實理由：一、判決書第六頁第ｌ3行，楊國輝與本案毫無關系，一審法院在案件都沒有查明事實的情況下，直接以此為理由判決駁回李友云的抗辯，實屬對案件事實的認識錯誤及不負責。二、本案合同期限已過，且未履行《惠州［泰豪·綠湖新邨］前期物業管理服務協議》約定的義務，被上訴人的訴訟請求不應得到支持。上訴人與被上訴人于2009年某月最后一次簽訂物業服務合同，約定合同期限為5年，雖然合同到期后上訴人提供詳細列明權利義務的物業服務合同要求被上訴人重新簽訂新的服務合同，但是被上訴人不予理睬，根據被上訴人向原審法院提交的《起訴狀》中的陳述，上訴人從2018年7月5日起無故拖欠物業費、代為墊付水費及公共水電分攤費等費用。上訴人在原審中提供大量微信記錄和視頻錄像，證明雙方就物業服務和上訴人因物業疏于管理受到的損害進行了反饋，被上訴人清楚糾紛發生的原因，絕不是上訴人無理取鬧，上訴人長期的維權無果后視為自服務合同期滿后，被上訴人不再提供物業服務，上訴人亦無義務支付物業費，而被上訴人也正是因此向原審法院提起訴訟，要求上訴人支付物業費。由此可見，上訴人與被上訴人之間的矛盾糾紛不僅需要解決物業服務合同的效力問題還要解決是否提供實際物業服務的問題，即物業服務合同到期后，被上訴人沒有提供物業服務導致上訴人受到經濟損失，是否還有權依據物業服務合同要求支付物業費，顯然被上訴人的請求依法無據也不合情理，因此被上訴人的訴訟請求不應得到支持。三、原審判決未全面認定案件事實。1、上訴人在一審中舉證的微信記錄和視頻文件是上訴人受到損害與被上訴人溝通的過程，被上訴人一直枉顧上訴人的權益，從另一個角度說不支付物業費是上訴人最直接有效的私力救濟的措施，事實上，原審法院未對上訴人提出的抗辯進行審理，也是對上訴人訴訟權利的剝奪。自上訴人入住綠湖新邨,2010年入伙到2013年底物業收取的每期費用都準時交納，期間上訴人向被上訴人反映返水問題時，被上訴人下承認此事與他們有關、不處理污水管道的疏通。自2014年ｌ月到2018年5月，在屢次要求被上訴人處理污水管道的疏通無果后，上訴人停止交納物業費以示抗議，被上訴人方才意識到問題的嚴重性。被上訴人通過小區里熱心鄰居張小平的居中斡旋，雙方協商一致尚未交納的物業費減半收取和承諾認真徹底處理一定不再發生污水倒灌上訴人家中。上訴人在獲得被上訴人的承諾不到一個月，就再次發生污水倒灌上訴人家中的情況。上訴人不得已又開始漫長的停止交納物業費維權的過程，期間或有同個小區的不少業主反映小區里氣味難聞（污水橫流），被上訴人也置若憫聞。過往有相關聊天記錄證明時間在2017年10月30日，2018年3月20日，2018年6月6日，2018年6月19日，2018年12月4日，2019年2月1日，2019年4月19日屢次發生，均因樓內污水主管道堵塞浸泡涉案房屋后，物業并未重視徹底檢查維修主管道，從而導致污水主管道連續堵塞，多次浸泡涉案房屋住戶，因此可見物業并沒有履行發現故障并維修的責任和義務。最嚴重的幾次發生在:2017年10月30日晚八點左右，2018年6月19日早上，2019年2月ｌ日晚上。2019年2月ｌ日晚十點左右，上訴人下班回到家中，發現家中客廳、房間地板上存有大量積水，墻面、天花滲水嚴重，家里地面污水橫流。被上訴人在上訴人的通知下派員上門查看并拍照，隨后通知人員協助清理現場。清理后半月左右又發現廚房部分柜門已經變形脫落，櫥柜內充滿霉味;因地板有大量積水，木地板均已變形;墻面、天花滲水嚴重，墻面、天花涂料發霉。2020年3月5日晚十點左右，類此冒污水事實又再次發生，家中地板再次積滿來自地漏涌出的污水。被上訴人罔顧事實，對其長期物業服務缺失一事閉口不提，因此，業主多次向物業公司和有關部門反映，一直沒有得到解決，因此業主由于物業公司的嚴重合同違約，使合同目的無法實現，根據合同法的規定，業主行使先履行抗辯權，拒交物業費，迫使物業盡快疏通下水道，完全是情理中的事，是逼于無奈!合理合法。被上訴人強調其企業有相應的一級物業服務資質，但實際上只是分公司為綠湖新邨小區提供服務，如此拖沓的服務質量，證實，深圳市城鐵物業服務股份有限公司惠州分公司的管理人員管理水平和能力未達到相應的專業水準。根據《物業管理條例》第32條從事物業管理活動的企業應當具有獨立的法人資格。第33條從事物業管理的人員應當按照國家有關規定，取得職業資格證書。實際提供物業服務的被上訴人在法庭上卻無法提供相應的資質和合格的人員。被上訴人合同期滿后應當將小區的物業管理權交還給業主，或讓業主委員會再次聘請合適的物業管理公司，并做好移交手續。《惠州［泰豪-綠湖新哪］前期物業管理服務協議》約定的合同期滿后，物業公司繼續收取業主的物業費就失去了合同依據和法律依據，業主當然可以不受《惠州［泰豪-綠湖新哪］前期物業管理服務協議》條款的約束。2、退一萬步說，即使合同有效或者雙方形成了事實上的物業管理關系，但由于被上訴人沒有提供服務或者提供的服務嚴重不符“合同”約定，業主基于最高院的司法解釋也可不交物業費，依法行使先履行抗辯權。首先，業主提供了大量的證據已經證明:深圳市城鐵物業服務股份有限公司惠州分公司沒有履行公共下水管道及時維護義務，根據國務院《物業管理條例》等規定，對共用部位及配套的設施、設備進行日常維修養護和管理是物業服務管理的一項重要職責，上訴人與深圳市城鐵物業服務股份有限公司惠州分公司（其后簡稱:物業公司）簽訂的“合同”也有此規定，物業管理公司有義務履行其對共用部位及配套設施、設備進行日常維修養護相管理之職責，但是公共下水管道長期排水不暢通，時常堵塞，嚴重影響業主的正常生活，物業公司不但嚴重無視法律的直接規定，同時物業公司構成嚴重違約的行為。其次，物業公司和業主是平等主體關系，在實際履行中應是物業公司先履行服務管理義務，業主后按約定交納物業費，先服務后收費，而不是不服務也收費，服務不符合約定也收費，業主提交的大量的證據證明，本案中，物業公司事實上明顯未提供符合行業標準的服務，此如上訴人本人以及通過業委會委員（張小平）長達8年進行反映下水道時常堵塞卻一直未有效解決，自己找來下水管道疏通公司也認定是公共下水管道的原因、裝修公司重新粉刷墻面和更換損壞的家居，不但造成業主的經濟損失、給生活帶來嚴重不便，由于物業公司對小區的管理服務嚴重不負責任，致使小區管理服務缺失情形的比比皆是，……因此被上訴人不是一般的違約，是嚴重違約，業主在物業公司未履行約定義務或履行有嚴重瑕疵時，根據合同法第67條之規定，業主有權拒絕其履行交費的要求，進行自力救濟，合法地行使先履行抗辯權。最高人民法院《關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第6條規定“經書面催交，業主無正當理由拒絕交納或者在催告的合理期限內仍未交納物業費，物業服務企業請求業主支付物業費的，人民法院應予支持。物業服務企業已經按照合同約定以及相關規定提供服務，業主僅以未享受或者無需接受相關物業服務為抗辯理由的，人民法院不予支持。因此，判斷業主拒交物業費的抗辯是否系“正當理由”是本案審查的重點。上訴人認為，物業費在形式上表現為業主對物業服務企業所提供服務所支付的對價，是全體業主享受物業服務的物質基礎，如果允許物業公司不提供服務和服務低劣也可以收取服務費，在業主行使先履行抗辯權后，物業公司變本加厲地不履行合同，最后借助司法權力強迫業主就范，讓不法物業公司獲取非法利益，如果法院不全面查明案件事實，簡單地支持物業公司的無理要求，是不利于業主公共利益的保護，無視作為弱勢群體的業主的利益也是十分不公平的，因此，上訴人不希望法庭偏頗哪一方，但請法庭認真審查業主的抗辯事由、業主不交納費的真實原因、業主的先履行抗辯是否正當和合理？對物業服務企業拒不履行物業服務合同條款，是否存在履行合同存在重大瑕疵？作出一個正確的評判！四、上述情形直至今年3月仍然發生污水涌出，被上訴人沒有履行物業服務合同的義務，無權要求上訴人支付物業費。根據合同相對性原則，被上訴人只有履行了合同中約定的服務，才有權要求上訴人履行付費。然而被上訴人沒有舉證證明自己履行了合同義務，應承擔舉證不能的法律后果，因此可推定被上訴人并沒有履行合同義務。上訴人通過證明材料二、四、五舉證證明，因被上訴人未盡管理維護職責而受到的損害后果，被上訴人工作人員在微信群中多次承諾會妥善解決，在實際中卻毫無作為，證明小區業主家地漏污水的涌出，是小區排水管損壞、堵塞和物業公司怠于維修造成的，兩者存在因果關系。五、業主是否應承擔的違約責任一違約金問題。如果上述物業“合同”有效，由于合同由物業公司提供的格式合同，當中約定的違約金條款，由于被上訴人沒有履行說明義務，根據合同法“第四十條格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”同時，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共利國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條規定:“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。該條對何謂“過分高于造成的損失”進行了明確規定，顯然，本案“合同”約定的日千分之五的違約金比例過高，法院應當按業主的請求予以調整，駁回原告的有關違約金的請求。更為重要的是，出現業主拒交物業費完全是由于物業公司違約行為造成，業主是行使正當的抗辯權，因此業主不應承擔違約責任，違約金是懲罰違約的行為，因此業主不應承擔違約金損失的義務。同時，上訴人因物業公司違約造成的經濟損失，上訴人應當獲得合理的賠償。綜上，原審判決認定事實錯誤，適用法律錯誤，判處結果有失公允，據此，上訴人依據《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定，特向貴院提起上訴，請求貴院撤銷原判，對一審判決直接予以改判，支持上訴人的上訴請求。 被上訴人深圳市城鐵物業股份有限公司、深圳市城鐵物業服務股份有限公司惠州分公司未提交答辯意見。 原審原告深圳市城鐵物業股份有限公司、深圳市城鐵物業服務股份有限公司惠州分公司向一審法院起訴請求：一、判令被告支付拖欠的物業服務費7794.56元、水費1508.49元、公共水電分攤費2129.6元,共計11432.65元;二、根據合同約定違約金5962.84元（違約金按每日萬分之五計算，暫計至2019年10月31日止）。三、判令被告承擔全部訴訟費用。以上共計17395.49元。庭審過程中，原審原告變更第一項訴訟請求為：判令被告支付從2018年7月1日起算至2020年2月29日拖欠的物業服務費9473.2元，水費1861.47元，公共水電費2613.28元。共計14217.95元。變更第二項訴訟請求為：判令被告支付合同約定違約金1461.47元，按照每日萬分之五計算，暫計至2020年2月29日。以上共計15679.42元。 一審法院審理查明，2009年6月30日，廣東泰豪實業發展有限公司與深圳市中鐵物業發展有限公司簽訂《惠州［泰豪·綠湖新邨］前期物業服務合同》，約定由深圳市中鐵物業發展有限公司對惠州泰豪·綠湖新邨提供物業管理服務事宜。2010年3月23日，被告李友云（乙方）與深圳市中鐵物業發展有限公司（甲方）簽訂《惠州［泰豪·綠湖新邨］前期物業管理服務協議》，約定：甲方向乙方所在的物業（泰豪·綠湖新邨Ｄｘｘｘｘｘｘｘ）提供前期物業管理服務；物業服務費標準住宅為1.4元／月／平方米，商業為2.4元／月／平方米，物業管理區域內公共水電分攤費由全體業主分攤；物業服務費及公共水電分攤費按月交納，業主或者物業使用人應在每月度首5日內履行交納義務；甲方違反協議，未達到管理質量約定目標的，乙方有權要求甲方限期改正，逾期未改正給乙方造成損失的，甲方承擔相應的法律責任；乙方違反協議，不按本協議約定的收費標準和時間交納有關費用的，甲方有權要求乙方補交并從逾期之日起按5‰交納違約金。該協議落款處有深圳市中鐵物業發展有限公司惠州分公司與案外人劉長福的簽章。同日，深圳市中鐵物業發展有限公司惠州分公司與案外人劉長福簽訂《惠州［泰豪·綠湖新邨］管理規約》。 另查一，2010年3月23日，被告李友云出具《委托書》，載明：被告李友云系Ｄｘｘｘｘｘｘ房之業主，現委托劉長福辦理一切入伙及裝修手續。 另查二，原告深圳市城鐵物業服務股份有限公司于2013年5月31日將深圳市中鐵物業發展有限公司變更登記為深圳市城鐵物業發展有限公司，又于2018年8月13日將深圳市城鐵物業發展有限公司變更登記為深圳市城鐵物業服務股份有限公司；2013年7月5日，經惠州市工商行政管理局核準變更登記，原告深圳市城鐵物業服務股份有限公司惠州分公司將深圳市中鐵物業發展有限公司惠州分公司變更登記為深圳市城鐵物業發展有限公司惠州分公司，又于2018年8月31日將深圳市城鐵物業發展有限公司惠州分公司變更登記為深圳市城鐵物業服務股份有限公司惠州分公司。 另查，原告庭后提交被告李友云欠費明細表顯示，2018年7月起至2020年2月，被告未按合同約定向原告交納相關費用，截止2020年2月29日，被告李友云拖欠原告物業服務費9473.2元、水費1861.47元、公共水電分攤費2613.28元、物業服務費違約金1461.47元（違約金自逾期之日起按每日萬分之五計算，暫計至2020年2月29日）。 一審法院認為，原告與被告李友云形成物業服務合同關系。被告與原告簽訂的《前期物業服務合同》系雙方當事人真實意思表示，不違反法律行政法規的強制性規定，合法有效，雙方均應按照合同約定履行。原告提供物業管理服務，被告李友云作為該小區業主接受了原告提供的物業管理服務，負有向原告繳納物業服務費的義務，被告未按協議履行繳費義務，應當承擔違約責任。因此，被告認為原告與廣東泰豪實業發展有限公司之間的前期物業服務合同已過期，原告沒有權利向被告主張權利，本院不予采納。故原告要求被告李友云支付自2018年7月起至2019年10月31日的物業服務費9473.2元及物業服務費違約金1461.47元（違約金自逾期之日起按每日萬分之五計算，暫計至2020年2月29日），合理有據，本院予以支持。 原告為被告及其他小區業主代繳水費，公共水電分攤費是事實存在，且原、被告雙方存在協議約定:物業管理區域內公共水電分攤費由全體業主分攤；物業服務費及水、電公攤費按月交納。故原告訴請被告支付代繳的水費1861.47元及公共水電分攤費2613.28元，合理有據，本院予以支持。 被告認為原告沒有提供服務或提供的服務嚴重不符合合同約定，應另外尋求合法途徑解決，而不是其個人拒交物業費的合法理由。另，被告認為物業服務費違約金的約定過分高于造成的損失。原、被告的合同約定：被告違反協議，不按本協議約定的收費標準和時間交納有關費用的，原告有權要求乙方補交并從逾期之日起按5‰交納違約金。原告訴請被告支付違約金按每日萬分之五計算，原告的訴請不違反法律規定，故本院予以支持。 綜上所述，依據《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條，第一百一十四條，《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定，判決如下：被告李友云應在本判決發生法律效力后十日內支付原告深圳市城鐵物業股份有限公司、深圳市城鐵物業服務股份有限公司惠州分公司物業服務費9473.2元、水費1861.47元、公共水電分攤費2613.28元及物業服務費違約金1461.47元（違約金暫計至2020年2月29日，此后違約金自2020年3月1日起按每日萬分之五計算至實際清償之日止）。案件受理費117元（原告已預交），由被告李友云負擔。 本院二審審理期間，雙方均未提交新證據。 本院經審理查明：一審認定事實清楚，本院予以確認

駁回上訴，維持原判。 本案二審案件受理費234元，由上訴人李友云負擔。 本判決為終審判決

審判長周娟 審判員于海硯 審判員胡江 二〇二一年三月二十三日 法官助理馬曉曼 書記員蔣妍妮

2021-05-26