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上訴人馬西成因與被上訴人蘇州特毅物業股份有限公司（以下簡稱特毅物業）賠償金糾紛一案，不服蘇州工業園區人民法院（2020）蘇0591民初7415號民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，根據《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院在部分地區開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員獨任審理。本案現已審理終結

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馬西成的上訴請求：1.請求撤銷一審判決，依法改判支持上訴人的全部訴訟請求；2.本案一、二審訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由：一、原審法院關于項目提成的認定有誤，依法應當改判。二、原審法院認為被上訴人系合法解除勞動合同缺乏事實基法律依據。 馬西成向一審法院起訴請求：1.判令特毅物業支付馬西成2016至2020年拖欠的工資250544.74元；2.支付拖欠的項目提成款848140元；3.支付違法解除勞動合同的經濟賠償金80000元。 一審法院認定事實：馬西成2016年3月1日，馬西成與特毅物業簽訂勞動合同，期限自2016年3月1日起至2019年2月28日止，約定在綜合部門工作，崗位為辦事人員，工作地點為蘇州，實行標準工時工作制，約定實行基本工資和績效工資相結合的工資分配辦法，月薪1820元，績效工資考核發放按照公司依法制定的規定執行，第七條勞動紀律中第4項第18）項規定“連續曠工滿15日（含雙休日）”特毅物業可解除勞動合同，且不支付經濟補償金。雙方簽訂的補償協議中明確馬西成的工資標準為基本工資1820元、崗位工資500元、考核工資2000元、綜合補貼1070元2019年1月31日，雙方再次簽訂勞動合同，期限自2019年3月1日起至2022年2月28日止，月薪變更為2020元，績效工資考核發放按照公司依法制定的規定執行，第七條勞動紀律中第4項第18）項規定“連續曠工滿15日（含雙休日）”特毅物業可解除勞動合同，且不支付經濟補償金。在職期間，特毅物業按照月薪8000元向馬西成發放工資，馬西成離職前崗位為銷售總監。 2016年2月23日，馬西成頒發市場發展部銷售提成制度，其中載明團隊個人獨立完成下屬級別的工作情況下，總監個人提成1%，總監每月工資為10000元，明確提成兌現時間為每季度結束考核后。2019年7月5日，特毅物業將制度修正為市場發展部銷售人員銷售獎勵制度，將銷售人員薪資修改為基本工資、浮動工資、提成。對此，馬西成主張應參照2016年制度給予其提成，2019年提成制度馬西成未同意。 2020年3月2日，特毅物業頒布關于進一步規范公司考勤管理制度補充公告，要求除副總經理級別及以上人員外，都應按照考勤管理制度要求出勤或打卡。同時，特毅物業將該公告送達馬西成。馬西成表示其不是一般的銷售經理，而是總監，也曾向特毅物業提出無法打卡，請核實地址的問題，并向特毅物業發送了其地址（群星苑三區），系特毅物業故意設置障礙，讓馬西成無法考勤。 2020年3月20日，特毅物業通知馬西成，根據考勤管理制度，請在2020年3月25日17：30前提供3月2日至13日外勤打卡記錄以及3月16日-20日的出勤說明，并和上級領導確認……否則將按曠工處理。 2020年3月31日，特毅物業通知馬西成，表示至今未收到3月2日至13日外勤情況說明及3月16日至20日內未打卡的出勤說明，故此期間按照曠工處理。累計至3月27日，馬西成已累計曠工20天，如馬西成至周三（4月1日）仍置之不理，公司將作提前解除合同處理。2020年4月3日，特毅物業發出解除勞動合同通知函，以馬西成在特毅物業兩次通知要求提供部分時間的考勤說明，但馬西成均未提供，故將該期間的考勤按曠工處理，構成累計曠工20天，通知解除勞動關系。特毅物業已就解除事宜征詢工會意見。 另查明：2016年10月24日，特毅物業中標項目蘇州工業園區星湖醫院醫院物業管理服務，中標價2397252元。2017年10月24日，特毅物業中標項目蘇州工業園區星湖醫院醫院物業管理服務，中標價4377960元。2018年8月9日，特毅物業中標項目蘇州大學附屬第一醫院十字街院區及南區后勤物業管理服務第二標段：運送服務，中標價44649540元。2019年11月7日，蘇州軌道交通公布特毅物業中標其第四標段、第五標段的保潔服務。 2017年7月26日，特毅物業委托馬西成參加蘇州誠和招投標咨詢有限公司組織實施的編號為ＳＺＣＨ2017-Ｙ-Ｇ-030號的招標活動。該項目未中標。 2019年11月6日，特毅物業委托馬西成參加蘇州市衛康招投標咨詢服務有限公司代理的蘇州工業園區星湖醫院物業管理服務ＳＺＷＫ2019-Ｚ-Ｇ-224號的招標活動。該項目未中標。 特毅物業主張中標通知書并不能說明系馬西成獲得的項目，這些項目不是馬西成獨立完成的，委托書僅能證明馬西成參與開標，亦不能證明系馬西成發揮其工作能力為特毅物業獲得了項目，中標后還需要簽訂合同及合同具體履行。 馬西成提供其與特毅物業法定代表人魏曉棟的錄音，其中馬西成陳述“拖欠我的工資，那個20%”，魏曉棟表述“那個20%我在想…提成該談就談…按照法律規定…有些事我摸不清楚，那些我做不了主…比如合理合法的20%，等我了解清楚…”，同時魏曉棟表述“…制度很明確，1%也好，0.8%也好…怎么分？實際上是不明確的…工資…讓財務查一下，如果欠的，這個是明確的…”。對此，特毅物業主張對錄音真實性予以確認，但錄音中特毅物業法定代表人魏曉棟并沒有明確拖欠馬西成20%的工資以及提成。 馬西成提供與蔣怡的錄音，其中馬西成陳述“…工資還有20%，就是一萬的工資，百分之二十，現在多少個月沒給我了”，蔣怡表述“好像18年上半年給的吧……記得好像發過半年”。馬西成陳述“百分之二十將近兩年了沒給我”，蔣怡表述“如果18年上半年發的，到現在一年半哇，因為那個提出按照季度的話，你的工資就是按三千打底，如果你認那個提成制度的話，就按三千打底了，就是從去年六月份開始算”，馬西成陳述“從去年開始，那他也給我發文呀，也沒通知我呀”，蔣怡表述“我不是給你的嘛，不是拿走的嘛”，馬西成“就是你上次讓我簽字的那個，我不是沒簽字嘛”，蔣怡表述“對呀你沒簽字，提成就要按這個來的，你就是自相矛盾了”，馬西成“我簽字，那我工資不是還是總監還是一萬的嘛”，蔣怡表述“但是沒有總監了呀，工資現在都拿三千了，都按這個制度來的呀，都拿三千加項目提成”，馬西成“從幾月份呀”，蔣怡表述“唐總從去年六月開始”，馬西成“唐總，那時候市場部就我們倆呀”，蔣怡表述“對呀那時候跟你談，你說你不答應嘛，后來就沒那個嘛”。特毅物業主張蔣怡只是特毅物業的人事顧問，無法代表特毅物業，特毅物業提供蔣怡與特毅物業簽訂的人事顧問聘用協議，其中約定特毅物業聘請蔣怡為人事顧問，蔣怡為特毅物業提供人力資源工作遠程指導和解答。 馬西成主張雙方約定月薪10000元，提成制度中也明確高級總監月薪10000元，特毅物業每月扣留20%，在年終再行發放，并提供銀行流水予以證明（2017年1月18日發放12670.39元，摘要標注為獎金）。特毅物業表示并無扣留20%的說法，特毅物業按月支付工資，2017年1月18日發放的為根據公司績效情況以及馬西成工作情況發放的獎金。 再查明:馬西成于勞動爭議發生后申訴至蘇州工業園區勞動爭議仲裁委員會。該仲裁委員會于2020年6月25日裁決不予支持馬西成的仲裁請求。馬西成不服仲裁裁決，遂于法定期限內訴至一審法院。 上述事實有中標文件、授權文件、履歷表、名片、項目提成制度、銀行對賬單、錄音、入職信息、勞動合同、提成制度、考勤管理制度補充公告、公示資料、考勤匯總、工資表、解除勞動合同通知函及送達證明、聘用協議、蘇園勞仲案字［2020］第1039號仲裁裁決書及當事人庭審中的陳述等證據材料在卷佐證，并經當庭質證，一審法院予以認定。 一審法院認為：當事人針對自己的訴訟主張所依據的事實應當提供相關證據加以證明，否則應由負有舉證責任的一方承擔不利后果。關于是否構成違法解除，特毅物業以馬西成曠工，構成嚴重違紀，解除勞動合同。首先，就違紀事實，特毅物業于2020年3月2日為規范考勤要求除副總經理級別以上的無須考勤外，其余人員均需進行考勤，以及外勤打卡的具體要求、客觀原因缺卡的補卡要求，且告知馬西成。考勤管理系用人單位的自主管理范疇，該考勤制度并未損害勞動者的合法權益，馬西成應予以遵守。自2020年3月2日起，馬西成并未根據通知進行考勤，馬西成雖提出系特毅物業設置障礙導致其無法考勤，但馬西成在接到特毅物業的通知后，仍未就其2020年3月份的工作情況以及考勤情形作出說明，故一審法院認定馬西成的違紀屬實。其次，雙方簽訂的勞動合同中明確約定曠工十五天，特毅物業可以解除勞動合同，且馬西成的行為有悖于勞動紀律和職業道德，特毅物業據此解除與馬西成的勞動合同，依據充分。再次，就解除程序，特毅物業在解除前已多次通知馬西成說明考勤異常的情況，給予勞動者申辯機會，并已就解除事宜告知工會，已履行告知工會的程序性義務。特毅物業解除與馬西成的勞動合同，有相應的事實依據，并履行法定程序，系合法解除。綜上，馬西成主張特毅物業支付違法解除賠償金，缺乏事實依據，一審法院不予支持。 關于馬西成主張的項目提成，首先，馬西成主張根據2016年的提成制度核算提成，但雙方簽訂的勞動合同中并未約定提成，且馬西成未提供證據證實雙方對提成存在明確約定，馬西成亦未提供證據證實其自入職以來雙方結算過提成、特毅物業支付過提成；其次，馬西成提供的錄音中蔣怡明確提及馬西成在2019年未同意當時的提成制度，工資結構未發生變更，與特毅物業提供的2019年7月提成制度相互印證，表明馬西成與特毅物業就工資結構變更并未達成一致，馬西成的工資構成中并未包含提成，故馬西成主張的提成，缺乏事實依據，一審法院不予支持。 關于馬西成主張的工資差額，首先，馬西成提供的錄音中蔣怡確認馬西成月工資10000元、20%工資未發放的事實，特毅物業確認蔣怡的身份，表示蔣怡無權代表特毅物業，但特毅物業法定代表人在錄音中對于馬西成工資20%未發放的事實并未予以否認，此外特毅物業提供的工資表與馬西成的銀行流水并未完全吻合，故一審法院認定馬西成離職前每月工資10000元的事實。其次，就馬西成主張的2016年入職至2017年12月期間的工資差額，雙方簽訂的勞動合同中并未約定每月工資10000元，且馬西成提供的錄音中并未提及此期間的工資差額，故馬西成的該項主張，缺乏事實依據，一審法院不予支持。再次，特毅物業確認2018年1月開始每月按照8000元標準發放馬西成工資，馬西成提供的錄音中蔣怡表示2018年上半年補發過，馬西成并未確認且特毅物業未提供證據予以證實補發的事實，特毅物業作為用人單位應當承擔舉證不能的不利后果，而馬西成2020年3月未出勤，故一審法院認定特毅物業應按照每月2000元的標準支付馬西成2018年1月至2020年2月期間工資差額52000元。 據此，一審法院依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，一審判決如下： 一、蘇州特毅物業股份有限公司于判決生效之日起十日內支付馬西成2018年1月至2020年2月期間工資差額52000元。 二、駁回馬西成的其他訴訟請求。 案件受理費減半收取5元，由馬西成負擔。 本院查明的事實與原審法院查明的事實相一致

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費10元，由上訴人馬西成負擔。 本判決為終審判決

審判員朱立 二〇二一年六月五日 書記員芮園

2021-06-30