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再審申請人青島銀廣盛邦置業有限公司（以下簡稱銀廣公司）因與被申請人山東濱州城建集團公司（以下簡稱濱州公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服山東省青島市中級人民法院（2020）魯02民終1979號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結

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銀廣公司申請再審稱，1.原審判決申請人自2019年4月1日起按照年利率10%支付給被申請人工程款利息缺乏證據證明。被申請人逾期竣工，應該適當承擔逾期竣工的違約責任。申請人在二審期間提交了關于工期的鑒定報告，鑒定結論為被申請人對于逾期287天承擔主要責任，被申請人明確表示自己應該承擔次要責任。這是當事人二審開庭自認的事實，據此應該判決被申請人承擔100多天的逾期竣工的違約責任。申請人提交了2013年7月26日監理例會記錄，證實涉案工程于2013年7月已實際開工。申請人提交的村委、監理單位的證明材料均證實涉案工程在2013年7月已經開工。地基驗收、地槽檢查檔案資料證實涉案工程地基、地槽已經在2013年10月30日完工。從而證實了建設工程施工合同約定的開工時間2013年10月15日實際上晚于實際開工時間。施工許可證載明的“合同約定開工日2013年12月18日”既與實際開工時間不一致，又顯然與建設工程約定的“2013年10月15日開工時間”不一致，施工許可證不能作為認定被申請人逾期竣工的依據。同時，建設工程施工合同約定竣工時間為2015年3月19日，雙方之間并沒有就竣工時間達成一致延期意見，根據最高人民法院司法解釋二第六條規定，被申請人并沒有提交雙方就延期交付達成一致意見的證據。施工許可證載明的合同竣工時間2015年9月14日，以及竣工資料載明的計劃竣工時間均與建設工程施工合同約定的不一致，應當以合同約定的時間為合同約定的竣工時間。2.原審判決申請人支付給被申請人自2016年1月1日至2018年7月3日期間的工程款利息缺乏證據證明。建設工程施工合同21.1約定，若因承包人提交竣工決算資料不及時等原因，造成審計延期，則工程款支付時間順延，由此產生利息不予支付。根據青島海易建設項目管理咨詢有限公司出具的情況說明，被申請人2016年7月13日才提交圖形算量電子版，該電子版是紙式竣工資料無法替代的，否則也不能評估需要在提交電子版圖形算量，足以說明被申請人于2016年7月13日才提交竣工結算資料。根據竣工結算的約定，2016年7月13日剛剛提交竣工資料，加上約定的三個月的審價期，正常狀態下，2016年10月13日之前沒有完成結算，是不應該付款更不應該結算利息。根據合同21.1條款約定由被申請人原因提交竣工資料不及時等原因造成涉及延期，不計算利息。同時根據合同約定以及審計慣例，承包方應當提交完整的無異議竣工資料，審計過程中，被申請人不間斷的提交資料和提出異議并變換委托參加審計的預算員，從而導致審計報告不能及時出具。合同中約定的三個月審核完畢，指的是被申請人單方的行為，并不代表者雙方之間的相互參與，更不能以承包方無異議為標準。申請人委托的咨詢公司于2016年10月24日審計初稿形成，2017年9月針對爭議問題雙方提交了答復意見。2018年7月13日被申請人又提交了審計問題匯總，提出爭議問題49條，中途更換評估報告對接人員，最終于2018年12月7日審計報告定稿，該評估期間完全是由被申請人單方造成的。根據合同21.1的約定在審計結算報告出來之前，申請人缺乏支付結算款的依據，而結算審計報告期間提交結算依據的義務在于被申請人。3.原審判決申請人承擔超出實際評估價值產生的評估費40萬缺乏證據證明。申請人已經按照評估機構的要求交納了應該交納的評估費。根據申請人與被申請人之間關于評估的有關約定，超出審計值應當由被申請人承擔的部分由評估機構向被申請人收取，與申請人無關，而且收取多少費用申請人也不清楚，純屬于被申請人與評估機構之間的事情。那是因為被申請人預算9000多萬元，超出實際評估的價值的2000多萬元評估機構要進一步審計其合理性，本來也應當由被申請人承擔，恰恰也是被申請人交給評估公司的，發票抬頭也是開給被申請人的，一、二審法院判決由申請人承擔明顯錯誤。4.原審沒有判決被申請人承擔違約更換項目經理應當承擔50萬元的違約責任缺乏證據證明。二審期間申請人重新提交了被申請人出具的項目工地管理的委托書，該委托書的工作內容屬于項目經理的工作職責范疇，實際上是項目經理委托書，載明的人員已經進行了更換，評估階段又進一步更換了有關評估人員，加上申請人提交的監理例會會議單，有幾十次被申請人的項目經理沒有簽字到場，足以認定被申請人更換項目經理的事實。合同8.1條款的約定被申請人應當承擔50萬元的違約責任。5.一、二審法院應當查明的事實沒有查明，導致認定事實錯誤。原審法院均沒有查明被申請人完成基礎部分、主體封頂的時間點，被申請人對于自己主張履行合同的情況也沒有完成舉證責任，沒有證據表明基礎部分、主體封頂的具體時間，而這兩個時間節點恰恰是申請人付款的時間節點，查不明白該事實就無法判定申請人是否存在逾期付款的事實。通過二審申請人提交的監理以及施工方共同簽字的監理單可以看出，被申請人在2014年4月8日還沒有完工，主體部分在2015年8月18日還沒有竣工。被申請人也沒有舉證證明基礎部分、主體封頂具體的竣工時間。因此，被申請人首先違約。根據付款時間節點的約定，申請人并沒有逾期付款，也不應該支付逾期利息。相反，申請人在竣工之前超額付款。根據合同12條款，發包人原因造成的停工，發包人將提前三天通知承包人，工期順延。根據此約定被申請人因為發包人的原因工期延誤，應當提交發包人的通知。被申請人沒有任何證據表明逾期竣工是由于申請人的原因。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項的規定申請再審

駁回青島銀廣盛邦置業有限公司的再審申請

審判長王永起 審判員程林 審判員張光榮 二〇二一年五月八日 法官助理柴華 書記員王亞男

2021-06-07