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上訴人中國葛洲壩集團第二工程有限公司（以下簡稱葛洲壩二公司）因與被上訴人成都鐵路工程總承包有限責任公司貴州分公司（以下簡稱鐵路工程貴州分公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服貴州省六盤水市鐘山區人民法院（2020）黔0201民初3493號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年4月13日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現已審理終結

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葛洲壩二公司上訴請求：1.請求撤銷一審判決；2.改判駁回被上訴人訴訟請求或發回重審追加本項目發包人六盤水市交通投資開發有限公司為第三人；3.請求確認被上訴人的質量保證金中扣除應由被上訴人承擔的材料費扣款及質量缺陷修補費用；4.判決被上訴人承擔一、二審的訴訟費用。事實及理由：一、一審法院對本案申請追加第三人未依法審查，導致案件事實部分的推理和認定錯誤，并對相關事實認定不清。本工程即六盤水市機場高速公路工程，為上訴人與六盤水市政府簽訂的ＢＴ投資性項目。依據葛洲壩二公司、被上訴人鐵路工程貴州分公司、六盤水市交通投資開發有限公司簽訂的《工程建設委托施工框架協議》及《專業分包合同》相關條款，本項目是由六盤水市政府組建的六盤水市交通投資開發有限公司（項目發包人）指定選擇鐵路工程貴州分公司作為本項目的專業分包方，分包合同價格也是由項目業主方指定的造價機構編制，而上訴人葛洲壩二公司作為總承包人進行代為管理，對于分包人的選擇和本項目分包結算價格都沒有主導權。分包合同7.8條“甲方扣留的結算款部分，待工程竣工驗收合格、經審計部門審定完畢后，甲方按實際審定總金額，扣留5%作為工程質保金，并在發包人將本分包工程相關款項支付完畢后，將剩余款項在10個工作日內予以支付乙方”的約定，與上訴人和發包人的付款方式一致都是在審計后支付，屬于建設工程領域典型的“背靠背”條款，因該約定可能導致的風險在合同簽訂前就可以預料，且不違反法律強制性規定，應認定為有效。在簽訂框架協議及分包合同時，三方已明確本項目的最終分包結算價格是與六盤水市政府審計審定金額掛鉤的，合同7.10條約定“審減的工程價款由乙方承擔，甲方可從預扣乙方的履約保證金和質保金直接抵扣，不足部分另由乙方補齊”，本項目所預留的5%款項是用于審計扣減風險的，而不僅僅是單純的質量保證金。鐵路工程貴州分公司卻混淆事實，隱瞞關于該部分保留金的用途而單單索要質保金，且一審法院未對以上事實進行任何審查。綜上，本項目因是政府投資性項目，選擇鐵路工程貴州分公司及確定最終的合同價格均是由政府相關機構確定的，保留金的用途在合同中有明確約定，無論是保留金退還時間、還是退還金額都明確與審計掛鉤。因一審法院未理會上訴人追加被告的請求，由此整個案件事實部分的推理和認定存在錯誤。二、一審法院對上訴人怠于主張權利的認定存在錯誤。一審法院認為“上訴人未舉證證明在被上訴人起訴前曾向發包人主張過權利，而認定上訴人怠于行使權利的行為推定對被上訴人的付款條件已經成就”是沒有任何事實依據的。如前所述，本項目為六盤水市政府實施的ＢＴ投資性項目，項目規模較大，自本項目完工后，葛洲壩二公司與發包人六盤水市交通投資開發有限公司就本項目的結算價款、回購基數、竣工驗收等工作進行了數次的協商，葛洲壩二公司與發包人六盤水市交通投資開發有限公司于2018年12月辦理完畢竣工結算后，葛洲壩二公司函告、口頭告知、專題會議等形式催告發包人數次，但發包人一方至今未送政府最終審計，且一直未向葛洲壩二公司支付剩余工程款（含質保金），金額逾數億元。工程造價審計是針對發包人進行的，其工作的進展速度并非上訴人葛洲壩二公司可以左右。而一審法院未要求上訴人葛洲壩二公司補充提供相關資料的情況下就做出怠于行使權利的認定，是沒有事實和法律依據的。三、被上訴人施工項目存在質量缺陷，不滿足合同約定的返還條件。一審時上訴人葛洲壩二公司提供了2020年7月10日至2020年7月20日期間由發包人及省交通廳出具的被上訴人施工項目的缺陷表復印件，因無任何單位簽章，不符合證據的三性，一審法院未予確認。被上訴人施工項目的質量缺陷均由發包人排查，發包人僅向上訴人提供非正式版的質量缺陷情況表并要求上訴人進行修補，因發包人原因上訴人無法提供正式版質量缺陷情況表。因一審法院未理會上訴人追加發包人為被告的請求，致使該部分事實并未全部查明。按照上訴人與被上訴人簽訂的分包合同中明確約定“工程保修期滿且修復了全部質量缺陷后，無法返還”，被上訴人請求返還的質量保證金不滿足合同返還條件。四、被上訴人請求返還的質量保證金應按合同約定扣減審計審減費用。按照上訴人與被上訴人所簽分包合同7.8條、11.3條約定，上訴人與被上訴人最終應支付的工程款應由審計部門審定的金額確定。根據發包人聘請的初審咨詢單位反饋的初步鑒定結果，被上訴人施工項目存在審減情況，涉及審減金額初步核定已超過130萬元，且還未考慮最終政府審計可能扣除的金額，以上審計扣減均為發包人（即政府方）所確認。應按合同7.10條約定對以上費用在保留金中進行扣減。綜上，上訴人葛洲壩二公司認為：一方面發包人六盤水市交投公司是本項目選擇分包人、確定合同價格、鑒定質量缺陷、完成價格審計、保留金余額確認的直接方。為查明本案全部事實，上訴人要求一審法院將發包人列為被告，但一審法院并未理會。而這也致使一審法院在本案事實認定過程中存在錯誤，判決要求上訴人返還質量保證金沒有事實依據。另一方面，本案所預留的保留金，因審計未確認分包合同價格，且涉及質量缺陷，未達到合同約定的退付條件，故請求依法查清事實改判。 鐵路工程貴州分公司辯稱，一、不需要追加第三人就能查明事實，且一審法院已經查明事實。二、一審法院對上訴人怠于行使主張權利的認定是正確的。自2015年10月交工驗收并被業主投入使用之日算起，2018年就應退還質保金，至今3年多的時間，但上訴人未提供證據證明曾向發包方積極主張過相應的權利，上訴人應承擔舉證不能的法律后果，應視為付款條件已成就。三、上訴人所稱“被上訴人施工項目存在質量缺陷，不滿足合同約定的返還條件”，也未提供證據證明案涉工程存在質量問題，庭審中提供的相關證據是2021年3月才由其單方出具的，非主體工程之類的重大質量問題，且出現所謂的質量問題也早已過質保期，上訴人認為質保金退還條件尚未成就的理由不能成立。四、上訴人提供的“材料調差表”是施工過程中的材料，并非合同約定的審計審減費用，且上訴人調差表上也無被上訴人認可的簽字簽章，不應扣減。綜上所述，請求駁回上訴，維持原判。 鐵路工程貴州分公司向一審法院起訴請求：1.判令被告立即返還原告工程質量保證金2508251.10元；2.判令被告按中國人民銀行同期貸款利率加ＬＰＲ（全國同業拆借利率）支付自2018年6月14日起至款項付清之日止的利息，暫計至2020年6月18日止為226498.55元；3.判令被告承擔本案的訴訟費用。 一審法院認定事實：2013年12月10日，被告葛洲壩二公司作為甲方與原告鐵路工程貴州分公司作為乙方、案外人六盤水市交通投資開發有限責任公司作為丙方簽訂《工程建設委托施工框架協議書》，約定：經發包人（即丙方）同意并報成都鐵路局批準，甲方將上述“六盤水機場高速公路鐘山高架橋0＃臺至6＃墩段橋梁工程”（以下簡稱本工程）委托乙方進行專業分包施工；工程內容為Ｋ3＋625.4鐘山高架橋0＃臺至6＃墩段除交安工程、綠化工程、路面工程等全部橋梁工程施工；工程款支付：1.工程預付款：為加快工程進度，在本合同簽字生效后十日內，甲方及丙方按暫定工程款4000萬元的10%即400萬元作為工程備料款支付給乙方，預付款在支付進度款時按比例扣回；2.工程進度款支付，甲方按月實際進度撥付工程當月進度款的85%，剩余價款待竣工驗收合格后，經審計部門審定完結后，按實際生產的投資金額予以支付，并從中扣除工程實際總價的5%作為工程質量保證金，質量保證期為2年；質量保證期期滿且無質量問題后工程質量保證金無息返還乙方；丙方在本工程竣工驗收合格后60天內不辦理結算，從第61天起按施工企業向銀行計劃外貸款同期利率的2倍支付給乙方拖欠工程款的利息；3.本工程的工程款由甲方及丙方先行墊資，甲方上級單位的ＢＴ投資收益由甲丙雙方另行補充商定；該協議書還對其他事項進行了約定。 2014年12月4日，被告葛洲壩二公司作為甲方與原告鐵路工程貴州分公司作為乙方、案外人六盤水市交通投資開發有限責任公司作為丙方又簽訂《六盤水機場高速公路上跨滬昆及南環鐵路路立交橋梁工程專業分包合同》，約定：鑒于六盤水市交通投資開發有限責任公司（以下簡稱為“丙方”）與甲方已經簽訂《六盤水市機場高速公路工程建設-移交（ＢＴ）項目建設、移交回購合同》（以下稱為“總包合同”），以及在甲方、乙方及丙方于2013年12月10日簽訂的《工程建設委托施工框架協議書》的基礎上，三方根據有關法律、行政法規，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，結合本工程實際，經三方協商一致，訂立本合同；本項目按照設計圖內工程量固定總價承包模式（Ｋ3＋625.4鐘山高架橋設計圖0＃臺至6＃墩部分），即按六盤水市審計局審定的工程造價以及華杰工程咨詢有限公司編制的《六盤水市機場高速上跨滬昆及南環鐵路立交橋工程量清單預算》固定總價包干；甲方按乙方實際的工程量清單結算價提取2%的總包單位管理費后為乙方承包價；甲方代扣代繳營業及附加稅，稅金暫定3.69%，具體以實際發生為準，甲方代繳的稅費在對應的每次對乙方的撥款時扣除；本工程雙方與丙方的總包合同價為49543233，總包合同價不含清單內的“暫列金額”1486297元，暫列金額根據現場實際發生后經監理單位簽認、丙方審定的相關資料據實編制結算提取使用；甲方提取乙方總承包管理費及試驗檢測費后，甲方與乙方分包合同價為：人民幣48252368元，分包價款不含“暫列金額”，暫列金提取后，甲方按照業主審定的暫列金同步提取2%的總包單位管理費；本合同為設計圖內工程量固定總價合同；設計變更、施工組織、工藝等重大調整造成費用增加的由現場監理、丙方確認后在“暫列金額”中提取使用。經本工程業主、監理驗收合格，符合本合同“工程計量、結算與支付”條款要求的工程量，作為本合同雙方結算的依據；甲方扣留的結算款部分，待工程竣工驗收合格、經審計部門審定完畢后，甲方按實際審定總金額，扣留5%作為工程質保金，并在業主將本分包工程相關款項支付完畢后，將剩余款項在10個工作日內予以支付乙方；在保修期內，由于乙方的施工質量或施工缺陷原因引起的質量問題均由乙方負責修復，費用由乙方承擔，乙方在接到報修通知后48小時內落實維修工作并維修完畢；保修期滿且修復了全部質量缺陷后，甲方將剩余的質量保證金（無息）一次性返還給乙方；雙方還對其他事項進行了相應約定。 2015年10月4日，原告申請中間交工，監理單位于同日簽章同意中間交工。2016年3月16日，原告向被告移交多份案涉工程中間交工證書。2017年12月31日，原告向被告發出簽認記錄一份，核對賬目。被告在簽認單位初簽章，并備注“經核對，截止2017年12月31日，我單位僅欠付貴單位工程質保金一項，小寫2508251.10元，大寫貳佰伍拾萬零捌仟貳佰伍拾壹元壹角整，該核對僅供雙方對賬使用”的內容。2018年12月31日，被告再次于原告發出的載明金額為2508251.1元的簽認記錄中簽章，并備注“金額核對一致，工程質保金”的內容。2019年12月31日，被告又在原告發出的載明金額為2508251.1元的簽認記錄中簽章，并備注“ＸＸ屬于應付工程質保金科目，金額核對一致”的內容。經原告多次向被告索要質保金未果，故原告訴至法院。 一審法院認為，被告葛洲壩二公司與原告鐵路工程貴州分公司、案外人六盤水市交通投資開發有限責任公司簽訂的《工程建設委托施工框架協議書》、《六盤水機場高速公路上跨滬昆及南環鐵路立交橋梁工程專業分包合同》系合同當事人真實意思表示，不違反法律強制性規定，系有效合同。對原告要求被告支付工程質量保證金2508251.10元的訴訟請求，被告辯稱應滿足工程驗收合格、經審計部門審定完畢并在發包人將工程相關款項支付完畢后，才能退還質量保證金。一審法院認為，首先，原告雖未提交竣工驗收合格的證據，但案涉工程已交付使用多年，已超過雙方約定的質保期2年的時限，而被告亦未能提交有效證據證明案涉工程在質保期內存在質量問題，故被告主張需滿足工程竣工驗收合格條件的理由不能成立；其次，從合同約定的內容來看，發包人何時向承包人付款屬于將來不確定的事實，上述約定應屬于附終止條件的民事法律行為；如若承包人拖延結算、在合理期限內未與發包人結算、怠于向發包人主張工程款或其與發包人故意推遲審計、付款，均可推定承包人惡意促成付款條件不成就，應視為付款條件已經成就，被告未舉證證明在原告起訴前曾向發包人主張過權利，故被告怠于行使權利的行為可推定其對原告的付款條件已經成就；再者，被告已于2017年12月31日、2018年12月31日及2019年12月31日三次對欠付原告質保金2508251.10元的事實在不同的簽認記錄中進行了確認，故前述質保金金額已系最終確認金額。綜上，原、被告雙方雖于合同中約定了質保金退還條件，但因被告怠于行使權利的行為可推定付款條件已經成就，且雙方已多次對質保金金額進行了確認，故被告主張質保金退還條件尚未成就的抗辯理由不能成立，對原告要求被告支付工程質保金2508251.10元的訴訟請求，予以支持。 對原告請求被告按中國人民銀行同期貸款利率加ＬＰＲ（全國同業拆借利率）支付自2018年6月14日起至款項付清之日止的利息，暫計至2020年6月18日止為226498.55元的訴訟請求，因雙方約定“質量保證金無息返還”的內容，該約定系雙方真實意思表示，不違反法律規定，故對原告該項訴訟請求，不予支持。 綜上，依照《中華人民共和國民法總則》第一百五十九條，《中華人民共和國合同法》第四十四條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第八條，《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條規定，判決：一、被告中國葛洲壩集團第二工程有限公司于判決生效之日起十日內返還原告成都鐵路工程總承包有限責任公司貴州分公司工程質量保證金2508251.10元；二、駁回原告鐵路工程貴州分公司的其他訴訟請求。案件受理費28678元，因適用簡易程序減半收取14339元，由原告成都鐵路工程總承包有限責任公司貴州分公司負擔1188元，由被告中國葛洲壩集團第二工程有限公司負擔13151元（原告已自愿預交，由被告于判決生效之日起十日內返還原告）。 二審中，上訴人向本院提交如下證據：1.《關于六盤水市機場高速公路項目竣工驗收建設報告中涉及的缺陷質量問題盡快組織修復施工的通知》、六盤水機場高速公路竣工驗收建設鐘山高架橋橋梁檢測報告、補充協議4，擬證明被上訴人施工的工程項目存在質量的缺陷，按照合同約定，質保金不滿足退付被上訴人的要求；2.六盤水機場高速材料調差調整匯總表，擬證明上訴人已與涉案工程項目業主辦理了材料調差結算中調減被上訴人施工部分材料款總計1340000元，未來審計結果對該部分費用進行審減；3.工程建設委托施工框架協議書、機場高速公路關于上跨瀘昆鐵路立交工程框架協議討論會議紀要，擬證明被上訴人施工的工程內容系案涉工程項目業主指定分包，本案價格包括應扣除的款項應當是業主確認，上訴人對此事沒有主導權，為查明本案應當追加業主為被告；4.《六盤水市財政局關于本工程框架協議書的回復》，擬證明被上訴人施工的工程內容系案涉工程項目業主指定分包，本案價格包括應扣除的款項應當是業主確認，審計條款真實有效，上訴人對此事沒有主導權，為查明本案應當追加業主為被告。被上訴人鐵路工程貴州分公司質證認為，對證據1檢測報告日期是2021年3月5日、通知的日期是2021年3月25日，工程竣工驗收過了六年，早就過了質保期了，付款條件早已成就，不能達到其證明目的。補充協議的真實性無異議，對證明目的有異議；對證據2提出的所謂材料調差只是過程中的材料，如一審判決書庭審已經查明事實，上訴人在該材料調整表形成（2018年12月25日）后，又于2018年12月31日、2019年12月31日對欠付被上訴人的工程款及質保金做了多次確認，前后矛盾，對上訴人的證明目有異議；對證據3真實性無異議，對其證明目的有異議，被上訴人認為不用追加被告，一審中已經查明事實，三方的合同約定很清楚；對證據4真實性有異議，即使是真實的也不是正式的審計報告，從相關表述中被上訴人無法確認是該工程的審計審減費用。 二審經審理查明的事實與一審判決認定的事實基本一致，本院對一審判決認定的事實予以確認

一、撤銷貴州省六盤水市鐘山區人民法院（2020）黔0201民初3493號民事判決； 二、駁回被上訴人成都鐵路工程總承包有限責任公司貴州分公司的訴訟請求。 一審案件受理費14339元，二審案件受理費26866元，合計41205元由被上訴人成都鐵路工程總承包有限公司責任公司貴州分公司負擔。 本判決為終審判決

審判長蒙彩虹 審判員楊梅 審判員張德權 二〇二一年六月七日 法官助理孫婷婷 書記員安夢薇

2021-07-04