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上訴人謝萬雨因與被上訴人安徽和通建設工程有限公司、王德路、趙廣文、王漢奎、原審第三人懷遠縣霖源商品混凝土有限公司債權人代為求償權糾紛一案，不服安徽省懷遠縣人民法院（2020）皖0321民初7585號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年4月1日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人謝萬雨及其委托訴訟代理人喬勇之，被上訴人安徽和通建設工程有限公司的委托訴訟代理人王駿馳，被上訴人王德路的委托訴訟代理人姜盼盼，原審第三人懷遠縣霖源商品混凝土有限公司的法定代表人高積銀到庭參加訴訟。被上訴人趙廣文、王漢奎經本院通知無正當理由未到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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謝萬雨上訴請求：請求撤銷一審判決，將案件發回重審或依法改判，一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實和理由：上訴人所舉證據能夠證明安徽和通建設工程有限公司、王德路、趙廣文、王漢奎拖欠懷遠縣霖源商品混凝土有限公司混凝土款676863元，在債權到期的情況下，懷遠縣霖源商品混凝土有限公司怠于行使權利，上訴人依法享有代位求償權。 安徽和通建設工程有限公司辯稱，上訴人不具備代位權人的訴訟主體資格，其代位行使懷遠縣霖源商品混凝土有限公司的債權無法成立。懷遠縣霖源商品混凝土有限公司的債權人眾多，在債權人未協商一致的情況下，上訴人代位行使權利會損害其他債權人利益。上訴人的陳述沒有實質性的證據和依據。安徽和通建設工程有限公司支付了20萬元的貨款，但懷遠縣霖源商品混凝土有限公司卻未供貨。 王德路辯稱，王德路與趙廣文、王漢奎是合伙關系，共同掛靠安徽和通建設工程有限公司，安徽和通建設工程有限公司是合同的相對方，其參與整個工程施工，收取和發放工程款，其也應承擔付款義務。王德路與趙廣文、王漢奎是共同施工人,應當承擔共同還款責任。 懷遠縣霖源商品混凝土有限公司對上訴人的上訴理由無異議。 謝萬雨向一審法院訴訟請求：1、判令四被告共同償還原告的商品混凝土款人民幣676863元及違約金（以676863元為基數，按月息2%利率計算，自2019年1月1日起至實際還清欠款之日止）;2、判令四被告支付原告因被告違約支出的律師費;3、本案訴訟費由被告承擔。 一審法院認定事實：安徽省懷遠縣人民法院于2019年8月10日出具（2019）皖0321民初3344號民事判決書判決懷遠縣霖源商品混凝土有限公司償還謝萬雨借款本金4000000元及利息。 一審法院審理認為：依據《中華人民共和國合同法》第七十三條的規定，“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔”。在懷遠縣霖源商品混凝土有限公司未及時行使其到期債權時，原告作為懷遠縣霖源商品混凝土有限公司的債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。原告在證明自己享有對第三人的合法債權的同時也應當舉證證明第三人對被告享有合法的到期債權。本案中，原告方提供了三份《供貨合同書》的原件，僅能證明第三人與被告安徽和通建設工程有限公司、王德路、王漢奎簽訂了為安徽和通建設工程有限公司承建的懷遠縣萬福鎮龍福新苑二期6＃-7＃樓的混凝土供應合同，原告無法提供證據證明第三人與被告之間對送貨量及已經支付的貨款進行了核算，原告無法證明被告尚欠第三人的貨款，因此，謝萬雨應當承擔舉證不能的責任，其訴訟請求不予支持。原告可在被告方與第三人對買賣合同的價款結算后另行主張權利。依據《中華人民共和國合同法》第七十三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規定，一審法院判決：駁回謝萬雨的訴訟請求。案件受理費13728元，減半收取6864元，由謝萬雨負擔。 二審庭審中，謝萬雨提交2019年11月27日、2020年9月21日謝萬雨與何通電話錄音兩份、2021年2月9日王漢奎與謝萬雨通話錄音一份，證明：何通、王漢奎承認欠霖源公司貨款并愿意用房屋抵償。 安徽和通建設工程有限公司質證意見：對證據三性均不認可，無法核實真實性，且從錄音當中也體現不出來相關的債務關系。 王德路質證認同安徽和通建設工程有限公司意見。且錄音不完整，王漢奎表述主體有誤。 懷遠縣霖源商品混凝土有限公司無異議。 本院審查認為，以上通話錄音的內容不能證實本案當事人之間債權債務關系，不能證明上訴人的訴請事實。 安徽和通建設工程有限公司提交：一份公司情況說明及王德路、王漢奎與安徽隆福房地產開發有限公司補充協議。證明：王德路、王漢奎與安徽隆福房地產開發有限公司單獨簽訂龍福新苑小區2期項目6＃、7＃樓工程協議，與安徽和通建設工程有限公司無關。 謝萬雨質證，安徽和通建設工程有限公司的情況說明是單方陳述，沒有任何證據佐證，與事實不符，內容虛假。 王德路質證，對情況說明的證據三性均不認可，工程補充協議是復印件，且沒有主合同，不能證明主合同的雙方不是安徽隆福房地產開發有限公司和安徽和通建設工程有限公司。 懷遠縣霖源商品混凝土有限公司認同謝萬雨質證意見。 本院審查認為，該組證據僅能證明，王德路、王漢奎是龍福新苑小區2期項目6＃、7＃樓實際施工人，不能證明安徽和通建設工程有限公司不是龍福新苑小區2期工程的承包方。 王德路提交：三份請款單。證明：王德路、王漢奎、趙廣文是合伙關系，三人與安徽和通建設工程有限公司之間是掛靠關系。工程款支付是由王漢奎申請，安徽和通建設工程有限公司加蓋公章。 謝萬雨、懷遠縣霖源商品混凝土有限公司對王德路提交的請款單，三性及證明目的均無異議。 安徽和通建設工程有限公司對三份請款單三性均有異議，復印件無法核實真實性，無公司法定代表人簽字，也未提供王漢奎與安徽和通建設工程有限公司委托代理授權的證明，不予認可。 本院審查認為，該組證據雖然是復印件，但結合安徽和通建設工程有限公司及王德路、王漢奎與懷遠縣霖源商品混凝土有限公司簽訂《商品混凝土買賣合同》，王德路、趙廣文、王漢奎簽訂《龍福新苑項目合作合同書》可以認定，案涉工程由安徽和通建設工程有限公司承包并由王德路、趙廣文、王漢奎掛靠施工。 綜合本案各方當事人所舉證據，經審理查明：安徽和通建設工程有限公司承建安徽隆福房地產開發有限公司開發的龍福新苑二期工程。2018年1月18日安徽和通建設工程有限公司的法定代表人何通代表公司與懷遠縣霖源商品混凝土有限公司簽訂《商品混凝土買賣合同》，之后龍福新苑二期6＃、7＃樓的實際施工人王德路、王漢奎及何通又以安徽和通建設工程有限公司的名義與懷遠縣霖源商品混凝土有限公司簽訂了龍福新苑二期6＃、7＃樓的《商品混凝土買賣合同》，四份《商品混凝土買賣合同》的內容完全一致。合同約定，最后一次供砼結束（封頂）即日起兩個月內付清所有砼款。否則應承擔總欠款日千分之三的違約金，如啟用司法程序追要貨款，律師費用由買受方負責。2018年8月3日經懷遠縣霖源商品混凝土有限公司與王德路、趙廣文結算確認至2018年7月12日施工單位安徽和通建設工程有限公司拖欠龍福新苑二期6＃、7＃樓混凝土款460187元。8月3日，王德路、趙廣文出具欠條并承諾，主體封頂供砼結束，二個月內付清貨款，如供貨完畢因本人原因未及時與懷遠縣霖源商品混凝土有限公司確認結算，同意懷遠縣霖源商品混凝土有限公司按雙方約定的單價及用砼量計算貨款，并承擔貨款總金額每日利率兩分五厘的違約金，因啟動司法程序所產生的費用（包括且不限于：訴訟費、保全費、執行費等）、律師費由買受方負責。懷遠縣霖源商品混凝土有限公司后又陸續向龍福新苑二期6＃、7＃樓工程供應混凝土至2018年12月19日（主體封頂），價值469552元。2018年10月23日、12月17日安徽和通建設工程有限公司分別付款100000元和200000元。至此安徽和通建設工程有限公司尚欠龍福新苑二期6＃、7＃樓工程混凝土款629739元。懷遠縣霖源商品混凝土有限公司混凝土款至今未向安徽和通建設工程有限公司、王德路、趙廣文、王漢奎積極主張該筆貨款。 另查明，王德路、趙廣文、王漢奎簽訂《龍福新苑項目合作合同書》，約定三人合作開發龍福新苑二期6＃、7＃樓。 2019年8月10日，安徽省懷遠縣人民法院（2019）皖0321民初3344號民事判決書判決懷遠縣霖源商品混凝土有限公司償還謝萬雨借款本金4000000元及利息。 安徽淮河律師事務所收取謝萬雨律師費用20000元，謝萬雨交納本案保全費用4020元。安徽省懷遠縣人民法院（2020）皖0321民初7585號民事裁定案件申請費4020元，由謝萬雨負擔

一、撤銷安徽省懷遠縣人民法院（2020）皖0321民初7585號民事判決； 二、安徽和通建設工程有限公司、王德路、趙廣文、王漢奎于本判決生效之日起十日內共同給付謝萬雨混凝土款629739元及違約金（違約金自2019年2月20日起，以629739元為基數，按全國銀行間同業拆借中心公布的貨款市場報價利率（ＬＰＲ）標準計算至實際付清之日止）； 三、駁回謝萬雨的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費13728元，減半收取6864元，由謝萬雨負擔864元；安徽和通建設工程有限公司負擔6000元，從實現的債權中優先支付。二審案件受理費13728元，由謝萬雨負擔2728元，安徽和通建設工程有限公司負擔11000元，從實現的債權中優先支付。 本判決為終審判決

審判長刁元戰 審判員唐紅旭 審判員張青 二〇二一年六月二十五日 法官助理祁克軒 書記員楊怡靜

2021-07-01