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上訴人法電（三門峽）城市供熱有限公司（以下簡稱法電公司）因與被上訴人茍振興、河南金山環保科技工業園有限公司（以下簡稱金山公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服河南省三門峽市湖濱區人民法院（2021）豫1202民初415號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年6月8日受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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上訴人法電（三門峽）城市供熱有限公司上訴請求：1、請求撤銷一審判決，將本案發回重審或者依法改判，駁回茍振興的訴訟請求；2、本案一審、二審訴訟費用由茍振興、金山公司承擔。事實和理由：一、本案合同未支付是因為金山公司未按照合同約定及時向法電公司提供符合約定的增值稅發票。雙方簽署的《建設工程施工合同》明確約定，金山公司開具發票義務在先，法電公司付款義務在后，不應考慮金額的大小。一審法院未查明該事實，且沒有對金山公司向法電公司開具剩余金額的增值稅發票作出任何處理。而且茍振興也說明由于金山公司被列入失信被執行人名單，賬戶無法正常使用，無法正常接受付款。因此應當判決金山公司向法電公司出具增值稅發票，在法電公司收到增值稅發票之后履行付款義務。二、2021年1月20日，法電公司收到鄭州市中級人民法院送達的協助執行通知書，凍結、提取了金山公司在法電公司的到期債權（案涉合同款屬于被凍結的其中一部分）。被凍結的款項可能存在爭議，法電公司在向鄭州市中級人民法院提交執行異議申請后被告知已經超過法定期限，該項救濟權利喪失。截至目前，鄭州市中級人民法院向法電公司送達的協助執行通知書仍為有效的法律文書。一審法院沒有考慮解決鄭州市中級人民法院的協助執行通知書與其作出的判決一旦生效后面臨如何執行的沖突問題，一味強調申請執行人應該如何保護自己的合法權利。 被上訴人茍振興答辯稱，一、法電公司應該向茍振興支付工程款。建設工程施工合同是雙務合同，支付工程款與開具發票是兩種不同性質的合同義務，支付工程款是合同主要義務，開具發票是合同的次要義務，兩者不具有對等關系，法電公司以金山公司沒有開具發票為由拒絕支付工程款的，不應支持。根據建設工程司法解釋一第四十三條第二款規定，主張法電公司在未付工程款范圍內承擔付款責任，不應以第三人金山公司是否開具發票為前提，只要工程已交付，法電公司欠付工程款，就應當承擔付款責任。二、對鄭州市中級人民法院作出的司法凍結，已經因法電公司提出執行異議而無效。根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》七、被執行人到期債權的執行第46條的規定：“第三人對履行通知的異議一般應當以書面形式提出，口頭提出的，執行人員應記入筆錄，并由第三人簽字或蓋章。”從該規定看，異議向執行人員提出即可，無需進行立案。法電公司已經明確表示其在2021年2月3日通過郵寄方式向鄭州市中級人民法院提出異議，根據《最高人民法院關于適用的解釋》第五百零一條：“人民法院執行被執行人對他人的到期債權，可以做出凍結債權的裁定。并通知該他人向申請執行人履行、該他人對待其債權有異議，申請執行人請求對異議部分申請強制執行的，人民法院不予支持。” 被上訴人金山公司答辯稱，二審答辯意見同一審答辯意見，金山公司一審答辯稱認可茍振興的起訴內容。 茍振興一審訴訟請求：1.法電公司支付茍振興工程款86357元及利息（以86357元為基數，自2017年11月15日起至2019年8月19日止按中國人民銀行公布的同期貸款基準利率計付利息，2019年8月20日起至實際付清之日止按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計付利息）；2.法電公司承擔本案訴訟費、保全費。 一審法院認定事實：法電大唐（三門峽）城市供熱有限公司（以下簡稱法電大唐公司）成立于2016年7月21日。2020年9月1日，法電大唐公司名稱變更為法電公司。 2018年4月17日，法電大唐公司（發包方）與金山公司（承包方）簽訂編號為ＣＧＷＸＪＧＣＦＤＳＭＸ20180301《建設工程施工合同》1份，主要內容為：1.金山公司承包法電大唐公司同德佳苑與南北四路熱力管網連接工程施工；工程承包范圍：供熱管道建設工程。交付承包人施工圖紙內包括的全部工程（主要材料由發包人提供）；施工中不可預見的障礙的清除；施工過程中對外的協調工作。2.計劃開工日期：2018年3月7日，計劃竣工日期：2018年3月22日。工程總日歷天數15天。3.簽約合同價為121635.38元；為總價合同。4.關于付款周期的約定：工程開工后兩周內支付合同總價款的30%，工程完成70%時支付合同總價款的30%，工程竣工驗收后支付合同總價款的35%，預留5%作為質量保證金。每次付款前，承包方應向發包方交付相應額度的合格發票（增值稅專用發票、稅率11%），發包方收到發票后實施付款義務。支付第三筆價款時，承包方應向發包方開具合同全額發票（即合同總價款的40%）。5.發包人支付進度款的期限：收到付款申請單30日內。6.缺陷責任期與保修：施工完成后兩個供熱季結束后。工程缺陷責任期為兩個供熱季，缺陷責任期自工程實際竣工之日起計算。單位工程先于全部工程進行驗收，單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算。缺陷責任期終止后，發包人應退還剩余的質量保證金。7.質量保證金為5%工程款。法電大唐公司在發包人處加蓋公章，簽署時間2018年4月17日；金山公司在承包人處加蓋印章，茍振興作為金山公司的委托代理人簽名，簽署時間2018年3月5日。審理中，茍振興稱案涉同德佳苑及南北四路工程系法電大唐公司聯系茍振興進行施工，并向茍振興介紹了金山公司，案涉合同是被要求簽訂。該合同涉及的工程于2017年10月底開工，當年11月15日前已經完工并交付使用。法電公司不予認可，對于該合同涉及工程的開工竣工時間，法電公司庭審結束后提供情況說明，稱同德佳苑與南北四路熱力管網連接工程于2017年年底完工，2018年11月15日投入使用。金山公司對茍振興的實際施工人身份不持異議，但對于工程前期茍振興與金山公司具體如何聯系不清楚。 2018年6月27日，法電大唐公司（發包方）與金山公司（承包方）又簽訂編號為ＣＧＷＸＪＧＣＦＤＳＭＸ20180425《建設工程施工合同》1份，主要約定為：工程內容為法電大唐三門峽城市集中供熱項目濱河小學一次管網工程；計劃開工日期：2018年5月10日，計劃竣工日期：2018年5月25日；工程總日歷天數16天；簽約合同價為36046.82元（總價合同）；增值稅專用發票、稅率10%；其余內容與上述2018年4月17日合同內容一致。法電大唐公司在發包人加蓋公章，簽署時間2018年6月27日；金山公司在承包人處加蓋印章，茍振興作為金山公司的委托代理人簽名，簽署時間2018年6月18日。 2018年8月2日，金山公司作為銷售方為法電大唐公司開具增值稅專用發票1張，應稅勞務、服務名稱為建筑服務＊法電大唐三門峽城市供熱項目同德佳苑與南北四路熱力管網連接工程，開票金額為110000元，稅率10%，稅額11000元，價稅合計121000元。2018年10月16日，法電大唐公司通過中原銀行向金山公司轉賬支付工程款72981.23元。 2018年9月18日，金山公司再次為法電大唐公司開具增值稅發票1張，應稅勞務、服務名稱為建筑服務＊法電大唐三門峽城市供熱項目濱河小學一次管網工程，開票金額為32769.84元，稅率10%，稅額3276.98元，價稅合計36046.82元。2018年10月16日，法電大唐公司通過中原銀行向金山公司轉賬支付工程款21628.09元。法電公司稱上述已支付的工程款均是按照合同約定工程款的60%支付。茍振興認可法電公司對上述2個工程已支付94609.32元。 2019年4月28日，金山公司向法電大唐公司發出2份聯合驗收單，載明：我方所承擔的同德佳苑與南北四路熱力管網連接、濱河小學一次管網工程（單項、單位、分項、分部或總體分項）工程于2019年4月28日已完成施工任務，經三級自檢合格，請予以檢查和驗收。2019年7月30日，工程最終驗收合格。 2019年10月29日，金山公司向法電大唐公司發出2份竣工結算申請／審批表，載明：我方所承擔的同德佳苑與南北四路熱力管網連接、濱河小學一次管網工程（單項、單位、分項、分部或總體分項）工程于2019年7月30日已完成竣工驗收，請予以竣工結算，報審金額分別為121635.38元、36046.82元。同日，法電大唐公司總經理杜鵬及相關部門負責人分別簽字確認。 茍振興稱上述工程是自己以金山公司名義簽訂合同并進行施工，其是涉案工程的實際施工人。茍振興提交以下證據：1.三門峽宏業鋼結構工程有限公司出具的證明1份及茍振興簽名的購貨單2份，載明茍振興于2018年7月10日、2018年8月1日為完成法電大唐公司的陜州高中、開曼小區項目、福地大廈、吉祥大廈、同德佳苑、濱河小學等工程，在該公司采購了價值71500元、38200元材料。2.三門峽瑞達物貿有限公司（以下簡稱瑞達公司）出具證明1份，并附茍振興與金山公司靳文普的微信聊天記錄、瑞達公司的付款申請單及增值稅發票、金山公司轉款憑證，用于證明茍振興為完成涉案項目，向瑞達公司采購材料，金山公司向該公司付款共3筆，分別為：237697.89元、30350.30元、49831.70元。金山公司在收到法電公司支付的款項后，每筆款項扣除100元手續費按照茍振興指定支付給瑞達公司。3.茍振興與金山公司靳文普經理微信聊天記錄1份，其中靳文普2020年9月1日向茍振興發送兩張表格，表一載明了“2017-12-26收法電大唐公司同德佳苑一次網工程款（茍振興過戶工程款）72571.52元”、“2018-9-6收法電大唐公司轉茍振興過戶工程款17492.82”，自2018年12月3日至2020年1月19日共7筆載明“收法電大唐公司茍振興過戶工程款”的時間及金額情況，表二載明涉案工程的采購已開票金額為121000元、36046.82元。4.茍振興與金山公司靳文普經理微信聊天記錄1份，2018年9月18日靳文普稱“稅金不夠，需要交6829元，才能開票”，茍振興稱“轉那個號”，靳文普稱“馬瑤的賬號”。5.茍振興尾號為0571、9172的中國農業銀行卡交易明細各1份，其中2018年7月16日，茍振興通過尾號0571賬戶向馬瑤尾號9363的賬戶轉款57980元；2018年8月2日，其向馬瑤尾號9363的賬戶轉款4098元；2017年12月27日茍振興尾號9172賬戶收到尾號9363賬戶轉款72571.52元；2017年12月27日收到尾號3474轉工程款43016.70元。茍振興稱金山公司收到法電公司支付的工程款后，均是轉賬支付給自己。 法電公司對茍振興實際施工人身份不予認可，認為上述證據系茍振興作為項目負責人進行的采購活動，無法證明系實際施工人。法電公司提交2018年9月20日金山公司法定代表人王春林出具的授權委托書1份，載明：本人王春林系金山公司的法定代表人，現委托茍振興為我方代理人。代理人根據授權，以我方名義簽署、澄清、說明、補正、遞交、撤回、修改通勤路（規劃路-惠民苑）支線管網、望湖路-城關路支線管網、紫薇天樞一網和換熱站安裝、復興社區、福地大廈、吉祥大廈一網和換熱站安裝及紀委新建管網工程投標文件、簽訂合同和處理有關事宜，其法律后果由我方承擔。委托期限：投標截止日起60日歷天。代理人無轉委托權。法電公司認為茍振興僅是金山公司的委托代理人；金山公司未開具發票不符合付款條件；涉案項目目前沒有質量問題。 金山公司對上述涉及其公司的證據均沒有異議，認可茍振興是涉案工程實際施工人，并非金山公司員工，并出具《情況說明》1份，內容為：在茍振興作為我公司的授權代表，以我公司名義從法電大唐公司承包的工程中，茍振興均為實際施工人。上述工程的承包、施工投入以及與發包人對接等，均由茍振興完成。 一審法院另查明，1、2021年1月25日，茍振興向一審法院提出訴前保全申請。一審法院于2021年1月26日作出（2021）豫1202執保18號民事裁定，裁定凍結法電公司名下銀行存款，保全金額以86357元為限。保全費880元，暫由茍振興負擔。次日，上述民事裁定送達于法電公司。 2.因河南農開先進制造業投資基金（有限合伙）申請執行金山公司、王春林、郭清梅借款合同糾紛一案，鄭州市中級人民法院于2020年12月28日作出（2020）豫01執1441號之一執行裁定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十二條之規定，裁定凍結、提取被執行人金山公司、王春林、郭清梅銀行存款28089937.5元或同等價值的其他財產。2021年1月20日，鄭州市中級人民法院向法電公司作出（2020）豫01執1441號之一協助執行通知書，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十二條之規定，請求協助凍結、提取被執行人金山公司的到期債權。法電公司收到上述執行裁定及協助執行通知后，認為其與金山公司之間的工程款數額尚不確定，且茍振興已作為實際施工人提起訴訟，于2021年2月3日通過郵寄方式向鄭州市中級人民法院提出異議，該異議已于2021年2月5日由鄭州市中級人民法院執行局承辦人簽收。 3.茍振興與法電公司、第三人金山公司建設工程施工合同糾紛另一案件，亦向一審法院提起訴訟。一審法院已立案，案號為（2021）豫1202民初413號，訴訟標的為340165.41元，涉及工程項目為：望湖路城關路一次管網、紫薇天樞、福地大廈、吉祥大廈的一次管網、換熱站。 一審法院認為，茍振興以金山公司名義與被告簽訂2份《建設工程施工合同》，茍振興并非金山公司員工，其主張自己是上述合同的實際施工人，并提交了購貨單、與金山公司人員的聊天記錄及銀行轉賬等證據，可以證明茍振興在案涉工程中組織工程管理、購買材料等實際施工行為，并對工程結算、工程價款直接支付給材料商的獨立支配、決定權，金山公司在收到被告支付的工程款后僅扣除每筆款項100元的手續費后將余款支付給原告。雖然在茍振興與法電公司、材料商資金往來中，工程款均是通過金山公司賬戶入賬支出，但借用資質本身的客觀表現即是利用出借資質單位的賬戶、公章等，使他人對施工人為出借資質單位的施工事實產生確認。結合金山公司出具的情況說明，一審法院認為茍振興系借用金山公司資質，承包涉案工程并實際組織施工，系涉案工程的實際施工人。依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第一條第二項“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”之規定，茍振興以金山公司名義與法電大唐公司簽訂的2份《建設工程施工合同》屬無效合同。雖然合同無效，但茍振興作為實際施工人，對案涉同德佳苑與南北四路熱力管網連接、濱河小學一次管網工程進行施工，并經法電大唐公司驗收合格，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第二十四條“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”之規定，茍振興有權參照合同約定請求支付工程價款。法電公司雖然提供金山公司出具的委托書，否認茍振興的實際施工人身份，但被告自認案涉同德佳苑與南北四路工程于2017年年底已經完工，而該合同簽署時間為2018年4月，可以印證茍振興所述案涉合同是補簽的可信度較高。故法電公司抗辯茍振興并非實際施工人的意見，理由不能成立，一審法院不予采納。 關于工程價款數額問題。根據茍振興以金山公司名義與法電大唐公司簽訂的合同，雙方于2019年10月29日進行竣工結算，確認茍振興實際施工的2項工程價款分別為121635.38元、36046.82元，共計157682.2元。參照合同約定，工程竣工驗收支付合同總價款的95%，即157682.2×95%＝149798.10元。扣除法電公司已通過金山公司支付的94609.32元，法電公司還應再支付55188.77元。被告辯稱茍振興未足額開具增值稅發票致未能付款，但結合被告提交的金山公司開具稅率為10%的增值稅發票數額達157046.82元，與合同約定的總價款157682.2元相差635.38元，故法電公司辯稱意見，一審法院不予采納。關于發票稅率雖然與合同約定不一致，但法電公司接受金山公司開具的發票后，并未提出異議，且已按合同約定總價款的60%向金山公司支付款項，故法電公司關于稅率問題的抗辯意見，一審法院不予采納。 關于質保金問題。案涉2份合同約定質保金為工程總價款的5%即7884.11元。質保金返還條件為工程缺陷責任期終止后退還，缺陷責任期自工程實際竣工之日起計算兩個供熱季。審理查明，涉案工程均于2019年7月30日驗收合格，此后兩個供熱季即2019年11月15日-2020年3月15日、2020年11月15日-2021年3月15日。雖然茍振興起訴時質保期尚未屆滿，但截止庭審結束之日，合同約定的缺陷責任期已滿，法電公司亦未提供證據證明工程質量存在缺陷，為減輕當事人的訟累，法電公司應當予以退還質保金7884.11元。綜上，法電公司就案涉工程尚欠金山公司工程款63072.88元，法電公司應支付茍振興工程款為63072.88元。 關于逾期支付工程款的利息問題。由于茍振興以金山公司名義與法電公司簽訂的合同無效，根據《中華人民共和國合法法》第五十八條的規定，雙方都有過錯，應各自承擔相應的責任。故茍振興請求法電公司支付利息，理由不能成立，不予支持。 關于鄭州市中級人民法院的司法協助是否影響法電公司支付款項的問題。雖然鄭州市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十二條的規定，通知法電公司協助凍結、提取金山公司在法電公司處的到期債權。法電公司提供的證據證明其已于2021年2月3日通過郵寄方式向鄭州市中級人民法院提出了異議。根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（法釋〔1998〕15號）第63條“第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查”、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法的解釋〉》（法釋〔2015〕5號）第五百零一條第一款、第二款“人民法院執行被執行人對他人的到期債權，可以作出凍結債權的裁定，并通知該他人向申請執行人履行。該他人對到期債權有異議的，申請執行人請求對異議部分強制執行的，人民法院不予支持。……”之規定，鑒于法電公司已提出異議，該執行案件的申請執行人應提起債權人代位權訴訟進行解決。法電公司以司法協助為由抗辯不具備支付條件，理由不能成立，一審法院不予采納。 綜上所述，茍振興的訴訟請求部分成立，一審法院予以支持。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》第一條第二項，《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第五十八條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第一條第二項、第二條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第二十四條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法的解釋〉》（法釋〔2015〕5號）第五百零一條第一款、第二款之規定，判決：一、法電（三門峽）城市供熱有限公司于本判決發生法律效力之日起十日內支付原告茍振興工程款63072.88元；二、駁回茍振興的其他訴訟請求。案件受理費980元（已減半收取），保全費880元，共計1860元，由茍振興負擔260元，法電（三門峽）城市供熱有限公司負擔1600元。 二審審理期間，各方當事人均未提交新證據。 二審經審理查明事實與一審查明事實基本一致

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費1960元，由法電（三門峽）城市供熱有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長范敏英 審判員張攀峰 審判員李劍 二〇二一年六月二十八日 法官助理杜曉梅 書記員水文彬

2021-07-01