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上訴人法電（三門峽）城市供熱有限公司（以下簡稱法電公司）因與被上訴人茍振興、河南金山環保科技工業園有限公司（以下簡稱金山公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服湖濱區人民法院（2021）豫1202民初413號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年6月8日立案后依法組成合議庭審理了本案。現已審理終結

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上訴人法電公司上訴請求：撤銷原判，發回重審或改判駁回被上訴人的訴訟請求，一、二審訴訟費由被上訴人承擔。事實與理由：1.被上訴人金山公司未按合同約定開具足額的增值稅發票，金山公司賬戶異常，無法接受付款。2.2021年1月20日，上訴人收到鄭州市中級人民法院送達的協助執行通知書，凍結、提取金山公司在上訴人處的到期債權（含涉案合同款），無法向被上訴人支付款項。目前該協助執行通知書仍為有效法律文書。 被上訴人茍振興辯稱，1.建設工程施工合同是雙務合同，支付工程款與開具發票是不同性質的合同義務，支付工程款是合同的主要義務，開具發票僅為次要義務，不具有對等關系，法電公司以金山公司未開具發票作為拒絕支付工程款的抗辯理由不能成立。根據法律規定，法電公司的付款責任不以是否開具發票為前提，案涉工程已交付，法電公司存在欠付工程款就應當承擔付款責任。2.法電公司在一審開庭時已明確表示其已向鄭州中院提出執行異議，根據司法解釋規定，法電公司提出執行異議后，鄭州中院的協助執行通知書即失去效力。故一審認定事實清楚，適用法律正確，法電公司應當向被上訴人支付工程款，請求駁回上訴，維持原判。 被上訴人金山公司書面答辯稱，認可茍振興起訴內容，請法院查明事實后依法判決。 茍振興向一審法院起訴請求：1.法電公司支付工程款248307.207元及利息；2.法電公司支付工程款237967.89元的利息11386.76元；3.法電公司支付質量保證金80471.443元及利息；4.法電公司承擔本案訴訟費。 一審法院查明事實：法電大唐（三門峽）城市供熱有限公司（以下簡稱法電大唐公司）成立于2016年7月21日。2020年9月1日，法電大唐公司名稱變更為法電公司。 2018年10月24日，法電大唐公司（發包方、甲方）與金山公司（承包方、乙方）簽訂《建設工程施工合同》1份，主要內容為：1.金山公司承包法電大唐公司三門峽城市供熱項目望湖路-城關路一次管網、紫薇天樞一次管網、紫薇天樞換熱站、福地大廈一次管網、福地大廈換熱站、吉祥大廈一次管網、吉祥大廈換熱站。2.承包方式：乙方包工、包施工機械、包施工設備、包工期、包質量、包安全及文明施工、包竣工驗收等。3.工程價款及付款方式。本合同總價為804714.43元。其中，望湖路-城關路一次管網327694.37元、紫薇天樞一次管網11488.14元、紫薇天樞換熱站77555.87元、福地大廈一次管網242371.48元、福地大廈換熱站40748.79元、吉祥大廈一次管網59021.15元、吉祥大廈換熱站45834.63元。合同價款支付按各單項工程分別執行付款條件：（1）工程開工后，乙方向甲方提交預付款申請。甲方收到預付款申請后5個工作日內向乙方支付單項工程總價的30%作為預付款；（2）乙方完成工程進度的60%并經甲方驗收合格后5個工作日內，甲方向乙方支付至單項工程總價的60%；（3）乙方完成全部工程內容并經甲方驗收合格后5個工作日內，甲方向乙方支付至單項工程總價的90%；（4）最終結算工程價款的10%留作質量保證金，保修期滿經甲方書面確認未發生質量問題或乙方已妥善解決全部質量問題后5個工作日內，甲方向乙方一次性付清質量保證金（不計利息）。4.甲方支付第二筆價款前，乙方應向甲方交付單項工程全額合格的增值稅專用發票（稅率10%），否則甲方有權暫停付款，直至取得符合約定的發票為止，且不構成違約。5.換熱站工程所需的球閥、截止閥、成套換熱機組，一次管網所需的管材、管件均由甲方負責采購，乙方領用并承擔運輸費用。6.質量保修。本工程的保修期限為兩個供熱季，自工程竣工驗收合格后且甲方在竣工驗收單書面確認之日起計算。保修期內乙方免費保修，甲方及任何其他方無需另行支付任何費用（包括但不限于維修、更換部件的費用）。保修期內乙方應在接到甲方保修通知后24小時內派人維修，如乙方拒絕或遲延履行保修義務，甲方有權委托第三方執行，費用由甲方直接從工程質量保證金中扣除，不足部分由乙方額外承擔。上述扣除工程質量保證金情形發生后，乙方應在甲方指定日期內將工程質量保證金補齊。7.違約責任。若乙方逾期竣工的，或遲延履行本合同項下任何義務的，每延遲一日，乙方應向甲方支付工程總價千分之五的違約金；逾期超過十五日的，甲方有權解除本合同。法定大唐公司在甲方處加蓋公章，金山公司在乙方處加蓋公章，茍振興作為授權代表人簽名。合同簽訂后，茍振興組織人員進行施工。 2018年12月21日，法電大唐公司（發包方、甲方）與金山公司（承包方、乙方）簽訂《建設工程施工合同之補充合同》1份，主要約定：第一條原合同中約定的紫薇天樞一次管網乙方決定不再實施，對應的該部分合同價款在支付時予以整體扣減。第二條原合同其他內容保持不變。茍振興及法電公司均認可合同變更后總價款為793226.29元。 2019年1月16日，金山公司作為銷售方開具增值稅專用發票1張，購買方為法電大唐公司，開票金額為718181.82元，稅率10%，稅額71818.18元，價稅合計790000元。法電公司對上述10%稅率沒有異議。 2019年4月28日，金山公司向法電大唐公司發出聯合驗收單，載明：我方所承擔的望湖路-城關路一次管網、紫薇天樞換熱站、福地大廈一次管網、福地大廈換熱站、吉祥大廈一次管網、吉祥大廈換熱站（單項、單位、分項、分部或總體分項）工程于2019年4月28日已完成施工任務，經三級自檢合格，請予以檢查和驗收。2019年7月30日，法電大唐公司總經理杜鵬及相關部門負責人分別簽字確認工程最終驗收合格。法電公司認可上述紫薇天樞換熱站工程于2018年10月底完工，2018年11月15日投入使用；其余工程于2018年12月底完工，除望湖路-城關路一次管網工程于2019年11月15日投入使用外，其他項目至今未投入使用。茍振興稱望湖路項目于2018年11月15日交付使用，竣工驗收時間不屬實。 2018年12月3日，法電大唐公司通過中國銀行向金山公司轉賬支付工程款237967.89元。2020年1月17日，法電大唐公司通過中信銀行鄭州分行向金山公司轉賬支付工程款237967.89元。以上共計475935.78元。因法電公司未按約支付后續尾款，茍振興于2020年11月4日起訴來院。 茍振興稱案涉工程是其以金山公司名義簽訂合同并進行施工，其是涉案工程的實際施工人。茍振興提交以下證據：1.三門峽宏業鋼結構工程有限公司出具的證明1份及茍振興簽名的購貨單2份，載明茍振興于2018年7月10日、2018年8月1日為完成法電大唐公司的陜州高中、開曼小區項目、福地大廈、吉祥大廈、同德佳苑、濱河小學等工程項目，在該公司采購了價值71500元、38200元的材料。2.三門峽瑞達物貿有限公司（以下簡稱瑞達公司）出具證明1份，并附茍振興與金山公司靳文普的微信聊天記錄、瑞達公司的付款申請單及增值稅發票、金山公司轉款憑證，用于證明茍振興為完成涉案項目，向該公司采購材料，并以金山公司名義向該公司付款共3筆，分別為：237697.89元、30350.30元、49831.70元。金山公司在收到法電公司支付的款項后，每筆款項扣除100元手續費按照茍振興指定支付給瑞達公司。3.茍振興與金山公司靳文普經理微信聊天記錄1份，其中靳文普2020年9月1日向茍振興發送兩張表格，表一載明了“法電大唐公司轉茍振興過戶工程款”的時間及金額情況，表二載明涉案工程的采購已開票金額為790000元。4.茍振興與金山公司靳文普經理微信聊天記錄1份，2018年9月18日靳文普稱“稅金不夠，需要交6829元，才能開票”，茍振興稱“轉那個號”，靳文普稱“馬瑤的賬號”。5.茍振興尾號為0571、9172的中國農業銀行卡交易明細各1份，其中2018年7月16日，茍振興通過尾號0571賬戶向馬瑤尾號9363的賬戶轉款57980元；2018年8月2日，其向馬瑤尾號9363的賬戶轉款4098元；2017年12月27日茍振興尾號9172賬戶收到尾號9363賬戶轉款72571.52元；2017年12月27日收到尾號3474轉款43016.70元。茍振興稱金山公司收到法電公司支付的工程款后，均是轉賬支付給自己。 法電公司對茍振興實際施工人身份不予認可，稱只知道茍振興在上述工程中是總負責、總協調，認為上述證據系茍振興作為項目負責人進行的采購活動，無法證明系實際施工人。法電公司提交2018年9月20日金山公司法定代表人王春林出具的授權委托書1份，載明：本人王春林系金山公司的法定代表人，現委托茍振興為我方代理人。代理人根據授權，以我方名義簽署、澄清、說明、補正、遞交、撤回、修改通勤路（規劃路-惠民苑）支線管網、望湖路-城關路支線管網、紫薇天樞一網和換熱站安裝、復興社區、福地大廈、吉祥大廈一網和換熱站安裝及紀委新建管網工程投標文件、簽訂合同和處理有關事宜，其法律后果由我方承擔。委托期限：投標截止日起60日歷天。代理人無轉委托權。法電公司認為茍振興僅是金山公司的委托代理人；金山公司未開具發票不符合付款條件；涉案項目目前沒有質量問題。 金山公司對上述涉及其公司的證據均沒有異議，認可茍振興是涉案工程實際施工人，并出具《情況說明》1份，內容為：在茍振興作為我公司的授權代表，以我公司名義從法電大唐公司承包的工程中，茍振興均為實際施工人。上述工程的承包、施工投入以及與發包人對接等，均由茍振興完成。 另查明，因河南農開先進制造業投資基金（有限合伙）申請執行金山公司、王春林、郭清梅借款合同糾紛一案，鄭州市中級人民法院于2020年12月28日作出（2020）豫01執1441號之一執行裁定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十二條之規定，裁定凍結、提取被執行人金山公司、王春林、郭清梅銀行存款28089937.5元或同等價值的其他財產。2021年1月20日，鄭州市中級人民法院向法電公司作出（2020）豫01執1441號之一協助執行通知書，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十二條之規定，請求協助凍結、提取被執行人金山公司的到期債權。法電公司收到上述執行裁定及協助執行通知后，認為其與金山公司之間的工程款數額尚不確定，且茍振興已作為實際施工人提起訴訟，于2021年2月3日通過郵寄方式向鄭州市中級人民法院提出異議，該異議已于2021年2月5日由鄭州市中級人民法院執行局承辦人簽收。 一審法院認為，茍振興以金山公司名義與法電公司簽訂《建設工程施工合同》、《補充合同》，茍振興并非金山公司員工，其主張自己是上述合同的實際施工人，并提交了購貨單、與金山公司人員的聊天記錄及銀行轉賬等證據，可以證明茍振興在案涉工程中組織工程管理、購買材料等實際施工行為，并對工程結算、工程價款直接支付給材料商的獨立支配、決定權，金山公司在收到法電公司支付的工程款后僅扣除每筆款項100元的手續費后將余款支付給茍振興。雖然在茍振興與法電公司、材料商資金往來中，工程款均是通過金山公司賬戶入賬支出，但借用資質本身的客觀表現即是利用出借資質單位的賬戶、公章等，使他人對施工人為出借資質單位的施工事實產生確認。結合金山公司出具的情況說明，本院認為茍振興系借用金山公司資質，承包涉案工程并實際組織施工，系涉案工程的實際施工人。依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第一條第二項“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”之規定，茍振興以金山公司名義與法電大唐公司簽訂的《建設工程施工合同》屬無效合同。雖然合同無效，但茍振興作為實際施工人，對案涉工程進行施工，并經法電大唐公司驗收合格，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第二十四條“實際施工人以發包人為法電公司主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”之規定，茍振興有權參照合同約定請求支付工程價款。法電公司雖然提供金山公司出具的委托書，但不能對抗茍振興提供的上述證據，故法電公司抗辯茍振興并非實際施工人的意見，理由不能成立，不予采納。 關于工程價款數額問題。涉案工程已經竣工驗收合格，原、法電公司雙方認可工程總價款為793226.29元，扣除法電公司已付475935.78元，剩余未付款為317290.51元，其中總價款的10%即79322.63元為質保金。扣除質保金后，剩余未付工程款為237967.88元，法電公司應當予以支付。法電公司辯稱茍振興未足額開具增值稅發票致未能付款，但結合法電公司提交的金山公司開具790000元增值稅發票，與合同約定的總價款793226.29元相差3000余元，故法電公司辯稱意見，不予采納。關于發票稅率符合合同約定，且法電公司接受金山公司開具的發票后，并未提出異議，故法電公司關于稅率問題的抗辯意見，不予采納。 關于質保金問題。雙方約定的質保金為工程總價款793226.29元的10%即79322.63元，質保金返還條件為經甲方書面確認未發生質量問題或乙方已妥善解決全部質量問題后5個工作日內一次性不計利息付清，保修期間為工程竣工驗收合格后且甲方在竣工驗收單書面確認之日起兩個供熱季。審理查明，涉案工程自2019年7月30日驗收合格，此后兩個供熱季即2019年11月15日-2020年3月15日、2020年11月15日-2021年3月15日。雖然茍振興起訴時質保期尚未屆滿，但截止庭審結束之日，合同約定的質保期已滿，且法電公司認可截止目前不存在質量問題，為減輕當事人的訟累，法電公司應當予以退還質保金79322.63元。綜上，法電公司就案涉工程尚欠金山公司工程款317290.51元，法電公司應支付茍振興工程款為317290.51元。 關于逾期支付工程款的利息問題。由于茍振興以金山公司名義與法電公司簽訂的合同無效，根據《中華人民共和國合同法》第五十八條的規定，雙方都有過錯，應各自承擔相應的責任。故茍振興請求法電公司支付利息，理由不能成立，不予支持。 關于鄭州市中級人民法院的司法協助是否影響法電公司支付款項的問題。雖然鄭州市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十二條的規定，通知法電公司協助凍結、提取金山公司在法電公司處的到期債權。法電公司提供的證據證明其已于2021年2月3日通過郵寄方式向鄭州市中級人民法院提出了異議。根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（法釋〔1998〕15號）第63條“第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查”、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法的解釋〉》（法釋〔2015〕5號）第五百零一條第一款、第二款“人民法院執行被執行人對他人的到期債權，可以作出凍結債權的裁定，并通知該他人向申請執行人履行。該他人對到期債權有異議的，申請執行人請求對異議部分強制執行的，人民法院不予支持。……”之規定，鑒于法電公司已提出異議，該執行案件的申請執行人應提起債權人代位權訴訟進行解決。法電公司以司法協助為由抗辯不具備支付條件，理由不能成立，不予采納。 綜上所述，茍振興的訴訟請求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》第一條第二項，《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第五十八條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第一條第二項、第二條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第二十四條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法的解釋〉》（法釋〔2015〕5號）第五百零一條第一款、第二款之規定，判決：一、法電（三門峽）城市供熱有限公司支付茍振興工程款237967.88元；二、法電（三門峽）城市供熱有限公司支付茍振興質保金79322.63元；三、駁回茍振興的其他訴訟請求。案件受理費3200元（已減半收取），由茍振興負擔200元，法電（三門峽）城市供熱有限公司負擔3000元。 本院二審經審理查明的事實與一審一致

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費6400元，由法電（三門峽）城市供熱有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長范敏英 審判員李劍 審判員張攀峰 二〇二一年六月二十四日 法官助理胡若楠 書記員水文彬

2021-07-01