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再審申請人肖邦振因與被申請人湖北三箭建筑工程有限公司（以下簡稱三箭公司）、一審第三人蘇穎、孟躍輝建設工程施工合同糾紛一案，不服河南省洛陽市中級人民法院（2020）豫03民終5710號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現已審查終結

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肖邦振申請再審稱，（一）關于證據問題。1.二審判決認定《工程估算審查結果表》確認的40076894元，是部隊內部單方審計結果，并非四方共同確認的工程總價款。四方確認并認可的總價款為42553032.38元。2.二審判決認定三箭公司直接付給肖邦振31533902.73元錯誤，這其中還包括代收代付東區13721055元在內的工程款。肖邦振只收到包括代收代付東區工程款27100643元，事實沒查清。3.三箭公司稱代肖邦振向孟躍輝付6542650元沒有證據證實。三箭公司與孟躍輝共簽署兩份《71781部隊新營區建設項目一標段東區項目施工備忘錄》（以下簡稱《備忘錄》），其中第一份沒有肖邦振簽字，另一份經公司蓋章后，肖邦振服從公司總經理易學的安排補簽了字，此行為屬于項目負責人監督工程質量和進度的職務行為。所有約定與肖邦振個人施工的西區工程無關聯。《備忘錄》約定需項目負責人批準確認后才能結算，可并沒有肖邦振的簽字。2016年5月4日前，孟躍輝是蘇穎手下的工人，5月4日后工程進行收尾維修，三箭公司沒有任何依據直接付款6542650元，三箭公司應該向易學等人主張權利。4.稅費2480560.07元沒有證據，其中稅肖邦振已計入總賬。2015年2月15日，三箭公司撥付肖邦振的工程款時，要肖邦振拿出20萬元，至今未計入總賬。5.被法院扣劃的2021078.45元沒有查清事實，認定錯誤。其中有兩筆款項是三箭公司及蘇穎的工程材料買賣案件，與肖邦振無關。即使是與東區蘇穎結賬，也不能按判決金額結算，應按最終實際給付額結算。6.肖邦振墊付的660萬元保證金，至今只退還了3453200元，還有3146800元沒退還。生效判決事實沒查清，認定錯誤。7.款項150萬實際是撥付工程款，20萬是撥付東區商砼款，在蘇穎結賬中扣了一次，屬重復記賬，在撥付工程款賬目中已經記賬了，不能計息。（二）二審判決適用法律錯誤。1.本工程實屬轉包，后三箭公司又直接管理東區工程，直接撥付工程款，與肖邦振無關，整個工程也是三箭公司直接與部隊結算的，肖邦振與部隊之間沒有實際合作的事實，掛靠事實不存在。2.本案工程總價款為71781部隊、監理公司、三箭公司共同確認簽字蓋章的42553032.38元，并非三箭公司主張的單方審計結果40076894元。3.三箭公司主張的31533902.73元給付款，肖邦振只收到27100643元（包括代收代付的東區蘇穎13721055元在內）。4.所謂的150萬元借款實屬工程款撥付，20萬借款也是公司應支付東區工程款，即付商砼款。5.三箭公司稱代肖邦振付給孟躍輝6542650元，肖邦振不知情，不予認可。6.《備忘錄》、付款憑證（第7-34頁）沒有肖邦振簽字，肖邦振也沒收到此款，二審判決認定視為肖邦振同意支付錯誤。7.稅費2480560.07元不全是該項目的，肖邦振沒有書面確認簽字，二審判決予以確認錯誤。8.所有法院劃扣與肖邦振無關，二審認定事實錯誤，適用法律錯誤。9.因蘇穎為東區實際施工人，二審判決認定1584230.45元與肖邦振無關是正確的。而東區工程款的其他部分又判決到肖邦振頭上錯誤，應該按東區、西區分別結算。（三）判決結果錯誤。由于事實認定錯誤，適用法律錯誤，導致判決結果錯誤。（四）一審判決認定事實相對清楚正確，對三箭公司的主張不予支持。二審判決否定了一審判決，兩審判決結果矛盾。 三箭公司提交意見稱，（一）涉案項目是肖邦振個人掛靠三箭公司，所以三箭公司只需和肖邦振結算。1.案涉項目于2014年7月24日開標，但肖邦振和蘇穎于2014年7月9日簽訂《合作協議書》，約定將工程分包給蘇穎。2.肖邦振交納了涉案項目的工程保證金800萬元。3.肖邦振不是三箭公司的員工，卻任命他擔任涉案項目的負責人，是按照行業慣例和肖邦振的要求辦理的。4.2016年2月2日肖邦振和孟躍輝簽訂《合作協議書》，將蘇穎沒完成的工程又分包給孟躍輝。5.2016年5月4日，肖邦振、三箭公司、孟躍輝三方共同簽訂《備忘錄》，三箭公司根據該《備忘錄》的約定，從2016年5月6日起向孟躍輝代付工程款。6.三箭公司沒有直接向蘇穎支付工程款。因為蘇穎和三箭公司無合同關系，蘇穎認可她和肖邦振的分包事實。7.肖邦振、蘇穎挪用工程款，拖欠農民工工資，肖邦振承諾:“公司2016年11月10日對部隊所作做的承諾由肖邦振負全部責任，與湖北三箭建筑工程有限公司無關。”綜上，三箭公司和肖邦振之間是掛靠關系，所以三箭公司只和肖邦振結算。（二）按掛靠的慣例，該項目肖邦振自負盈虧，即該項目的工程款均由三箭公司轉肖邦振，該項目的支出都由肖邦振負擔，肖邦振按工程結算價的1%向三箭公司交納管理費。肖邦振和蘇穎在2014年7月28日的《合作協議書》中約定的他們之間的結算方法與三箭公司和肖邦振之間的結算是一樣的。（三）《中國人民解放軍71781部隊新營區戰士宿舍樓及食堂工程建設施工合同》約定竣工結算審核最終以軍區審計部門審定為準。肖邦振主張的4255.303238萬元只是送審數額，而4007.6894萬元是軍區審定的結算價款。（四）《備忘錄》約定三箭公司自2016年5月6日起代肖邦振向孟躍輝支付共計654.265萬元。（五）肖邦振向部隊交納工程保證金800萬元，先后向三箭公司借款310萬元，肖邦振承諾用工程保證金的退款還借款本息及付管理費。當保證金退款匯入三箭公司賬戶時，便發生抵銷清償關系。（六）三箭公司于2018年8月24日向肖邦振發出《工程結算通知書》，要求肖邦振對71781部隊新營區戰士宿舍樓及食堂工程項目結算。因三箭公司向其支付的工程款多于部隊的結算款，所以肖邦振長期拖延，不肯結算。 蘇穎、孟躍輝提交意見稱，認可肖邦振申請再審的理由

一、指令河南省洛陽市中級人民法院再審本案； 二、再審期間，中止原判決的執行

審判長于躍輝 審判員范書偉 審判員戚寒簫 二〇二一年六月二十二日 書記員孫萍

2021-07-27