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上訴人田國泉因與被上訴人余慶縣林業局、原審被告杭州蕭山江南園林工程有限公司（以下簡稱“蕭山園林公司”）建設工程施工合同糾紛一案，不服貴州省余慶縣人民法院（2020）黔0329民初2710號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月8日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理，本案現已審理終結

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上訴人田國泉上訴請求：一、撤銷貴州省余慶縣人民法院（2020）黔0329民初2710號民事判決，改判余慶縣林業局向田國泉支付工程款11654010.39元，并從2020年1月3日起按年利息6%支付資金占用費至履行完畢之日止或者發回重審；二、一二審訴訟費由余慶縣林業局承擔。事實與理由：一、原審法院認定事實不清，適用法律錯誤，導致錯誤判決，田國泉對涉案工程款11654010.39元享有所有權，應當全額支付給田國泉。田國泉借用蕭山園林公司的資質，以掛靠方式違法承攬余慶縣林業局的工程進行建設施工活動，違反了法律的強制性規定，故合同無效，但田國泉自己出資，自負盈虧，自己經營管理，其為實際施工人。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款及第二十六條的規定，田國泉有權要求余慶縣林業局在未支付的工程款范圍內承擔支付責任。其次，田國泉系借用蕭山園林公司資質承建余慶縣林業局的工程，田國泉與蕭山園林公司并不是委托代理關系，蕭山園林公司并未在案涉工程中支付任何費用，未參與實際管理，未參與工程的招投標談判，也未承擔相關稅費，而只是提取管理費。故案涉工程款應當在扣除蕭山園林公司的管理費后，由田國泉享有。原審法院在判決中從田國泉的工程款中扣減蕭山園林公司對外債務3454782.29元，不符合法律規定，損害了田國泉的合法利益。二、案涉工程款在工程款審計中是否下浮20%，原審法院并未在庭審中予以查明便作出認定，屬于事實認定不清。案涉工程款在審計時田國泉與余慶縣林業局就已經按照合同約定進行了下浮，并最終確定應付工程款為20123957.80元。原審法院在庭審中未查明該事實，對案涉工程款再次進行了下浮，損害了田國泉的合法權利。三、海南省三亞市城郊人民法院向余慶縣林業局送達的協助執行通知載明的是執行蕭山園林公司的款項，但案涉工程款系田國泉享有，原審法院不應當將田國泉享有的權利強制讓與給蕭山園林公司，這違反了民事公平原則。四、田國泉為了承建案涉工程，在余慶縣人民法院的所有案涉工程款一直未能履行完畢，所有的執行案件均是通過余慶縣人民法院執行和解達成的協議，只有余慶縣林業局支付之后，田國泉才能支付案涉工程所欠的民工工資和材料款。五、該案判決與余慶縣人民法院（2020）黔0329民初143號民事判決書屬于同一人民法院、同一事實、同一法律關系、同一當事人，但是卻形成了兩種判決結果，這有違公平原則。綜上，特提起上訴。 被上訴人余慶縣林業局辯稱：余慶縣林業局與田國泉之間存在多個工程項目，雙方賬目混亂，同時因三亞市城郊法院向余慶縣林業局發出了協助執行通知書，要求余慶縣林業局將款項支付至該法院，余慶縣林業局不知該如何處理，請求二審法院依法判決。 原審被告蕭山園林公司未發表陳述意見。 上訴人田國泉向一審法院起訴請求：一、要求余慶縣林業局、蕭山園林公司支付工程款11654010.39元，并從2020年1月3日起按年利率6%支付資金占用費至履行完畢之日為止；二、訴訟費用由余慶縣林業局、蕭山園林公司承擔。 一審法院認定事實：2016年6月2日，余慶縣林業局與蕭山園林公司簽訂《余慶縣西部新城外環、中環、1號、2號、3號公路行道樹栽植及人行道板鋪裝工程施工合同書》（以下簡稱《施工合同》），余慶縣林業局將余慶縣西部新城外環、中環、1號、2號、3號公路行道樹栽植及人行道板鋪裝工程（以下簡稱案涉工程）發包給蕭山園林公司。合同第四條約定，合同價為余慶縣財政局對該工程的預算審核價下浮20%即22031157元。工程最終決算價為工程驗收合格后，按實際工程量，按審計審定金額下浮20%計算。第五條約定了付款方式為分三期付款：第一期在工程竣工驗收合格后一月內支付合同價50%；第二期從竣工驗收合格之日起、養護一年驗收合格后一月內支付到工程最終決算價的80%；第三期從竣工驗收合格之日起、養護二年驗收合格后一月內支付完畢。合同同時約定了質量及工期。田國泉作為蕭山園林公司的委托代理人在《施工合同》上簽名。2016年6月18日，田國泉與蕭山園林公司簽訂了《工程項目承包合同》，蕭山園林公司將承建的案涉工程委托承包給田國泉施工。雙方約定實行現提存后分配原則，單獨立帳，獨立核算，自負盈虧。同時約定蕭山園林公司以工程決算總造價的2.5%提留公司積累，另提留1.2%的企業所得稅（其余稅金由田國泉承擔）。簽訂合同后，田國泉組織人員進行了施工。工程完工后，于2017年1月12日經驗收合格。施工期間，由蕭山園林公司出具發票，余慶縣林業局支付了850萬元工程款給蕭山園林公司。蕭山園林公司收到工程款后，按照與田國泉的約定扣除“公司積累”及企業所得稅（按施工合同約定的價款金額計算）后，將剩余工程款支付給了田國泉。后余慶縣林業局委托遵義中審會計師事務所對案涉工程的工程價款進行審計。2020年1月15日，余慶縣林業局、蕭山園林公司在工程結算審計定案表（金額為20123957.80元）中簽署了同意審定金額的意見，并加蓋了公章。因余慶縣林業局未交納審計費，審計機構未將審計報告交付余慶縣林業局、蕭山園林公司。后經田國泉催收未果，遂向一審法院提起訴訟，要求余慶縣林業局代位支付尚欠工程款11623957.80元及資金占用費。 同時查明，蕭山園林公司與案外人海南北林大景觀園林工程有限公司建設工程施工合同糾紛一案已進入執行程序。2019年7月8日，海南省三亞市城郊人民法院向余慶縣林業局發出（2018）瓊0271執恢116號執行裁定書、協助執行通知書，要求余慶縣林業局協助扣劃蕭山園林公司在案涉工程的工程款3454782.29元。 一審法院認為，雙方對案涉工程完工后于2017年1月12日經驗收合格及經審計部門審計工程款審定金額為20123957.80元，以及余慶縣林業局已支付了850萬元工程款給蕭山園林公司等事實無異議，一審法院予以確認。現已查明，案涉工程系蕭山園林公司承建的，該工程已施工完畢且驗收合格，同時余慶縣林業局、蕭山園林公司對工程價款也委托審計機構進行了審計，雙方對審定工程價款金額為20123957.80元無異議。根據余慶縣林業局、蕭山園林公司所簽訂的施工合同約定的工程最終決算價為工程驗收合格后，按實際工程量，按審計審定金額下浮20%之后的金額，因此案涉工程的工程價款為20123957.80元－（20123957.80元×20%）＝16099166.24元。扣除余慶縣林業局已支付的850萬元，還欠7599166.24元未支付。該工程于2017年1月12日竣工驗收合格，根據余慶縣林業局、蕭山園林公司施工合同約定的付款方式，最后的付款時間為從竣工驗收合格之日起、養護二年驗收合格后一月內支付完畢，但余慶縣林業局至今未支付，故蕭山園林公司在余慶縣林業局處享有到期債權7599166.24元。同時，根據查明的事實可以認定案涉工程系田國泉掛靠蕭山園林公司實際施工，根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程”及《中華人民共和國合同法》第五十二條“有下列情形之一的,合同無效:……（五）違反法律、行政法規的強制性規定”之規定，田國泉與蕭山園林公司之間的工程項目承包合同屬無效合同，因此蕭山園林公司對田國泉負有債務。根據《中華人民共和國合同法》第七十三條“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔”之規定，蕭山園林公司在余慶縣林業局處負有債務，同時在余慶縣林業局享有到期債權，但從余慶縣林業局、蕭山園林公司約定的付款期限屆滿至今，蕭山園林公司一直未向余慶縣林業局主張權利，其行為已屬于怠于行使到期債權的行為，同時給田國泉造成了損害，因此田國泉要求余慶縣林業局代位支付尚欠工程款的請求，一審法院予以支持。另對余慶縣林業局提出的應將海南省三亞市城郊人民法院要求協助執行的金額予以扣除的理由。經一審法院審查后認為，相關法院扣劃的是蕭山園林公司在余慶縣林業局的工程款，余慶縣林業局負有協助執行的法律義務，因此，余慶縣林業局的辯解理由符合法律規定，一審法院予以支持。審理中，經主持調解未果，依照《中華人民共和國合同法》第五十八條、第七十三條、《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款之規定，判決：一、由余慶縣林業局在本判決生效后十五日內支付給田國泉工程款4144383.95元；二、駁回田國泉的其余訴訟請求。案件受理費91724元，減半收取45862元（田國泉已預交），由蕭山園林公司承擔，并在本判決生效后十五內直接支付給田國泉。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求和本案爭議焦點依法提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證。根據當事人提交的證據及陳述，本院在二審中另查明： 2020年12月1日，余慶縣林業局出具《情況說明》，載明“余慶縣西部新外環、中環、1號、2號、3號公路行道樹栽植及人行道板鋪裝工程由我局發包，杭州蕭山江南園林工程有限公司中標實施。該項目已全部完工，我局已委托遵義終審會計師事務所進行項目審計，并按合同已下浮20%，審定金額為20123957.80元。甲乙雙方均已同意認定簽字蓋章”，余慶縣林業局工作人員趙瑜在該《情況說明》上簽署“情況屬實”，該《情況說明》加蓋了余慶縣林業局印章。 余慶縣林業局于2021年4月30日向我院出具《關于余慶縣西部新城外環、中環、1號、2號、3號公路行道樹栽植及人行道板鋪裝工程相關支付情況說明》，載明“遵義市中級人民法院：我局對余慶縣西部新城外環、中環、1號、2號、3號公路行道樹栽植及人行道板鋪裝工程相關支付特說明如下：1、合同價格為2203.1157萬元；2、竣工決算價為2140.948773萬元；3、工程終審價為2012.39578萬元；4、2017年1月我局支付蕭山園林公司850萬元”。 再查明，余慶縣林業局與蕭山園林公司于2016年6月2日簽訂的《施工合同書》中，田國泉以蕭山園林公司委托代理人的名義在合同上簽字。 2017年1月12日，余慶縣林業局在《綠化工程驗收報告》上簽字蓋章，注明余慶縣西部新城外環、中環、1號、2號、3號公路兩側綠化及人行道鋪裝工程于2016年6月2日開工，2016年7月1日竣工，2017年1月12日驗收，驗收結果及意見為合格。 有余慶縣林業局工作人員趙瑜等人簽字的《余慶縣西部新城外環、中環、1號、2號、3號公路行道樹栽植及人行道板鋪裝工程縣級竣工驗收報告》載明，余慶縣西部新城外環、中環、1號、2號、3號公路行道樹栽植及人行道板鋪裝工程于2016年6月2日開工，2018年12月20日竣工，于2018年12月26日竣工驗收，驗收結果為合格。 本院在二審中查明的其余事實與一審法院查明的事實一致

一、撤銷貴州省余慶縣人民法院（2020）黔0329民初2710號民事判決； 二、由余慶縣林業局于本判決生效后十日內支付田國泉工程款10879371.36元及利息（以10879371.36元為基數，以全國銀行間同業拆借中心發布的貸款市場報價利率為標準，從2021年1月27日起計算至付清之日止）； 三、駁回田國泉的其余訴訟請求。 如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費45862元（已減半收取），由上訴人田國泉負擔2324元，由被上訴人余慶縣林業局負擔43538元；二審案件受理費64367元，由上訴人田國泉負擔5423元，由被上訴人余慶縣林業局負擔58944元。 本判決為終審判決

審判長袁晶晶 審判員馬天彬 審判員婁強 二〇二一年六月三日 書記員劉守迪

2021-07-29