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上訴人余成林因與被上訴人馬鞍山市人民醫院醫療損害責任糾紛一案，不服安徽省馬鞍山市花山區人民法院（2020）皖0503民初4860號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月12日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人余成林，被上訴人馬鞍山市人民醫院的委托訴訟代理人徐剛、曹芳芳到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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余成林上訴請求：撤銷原判，將本案發回重審。本案一、二審訴訟費用由馬鞍山市人民醫院負擔。事實和理由：1.一審程序違法。我在一審中依法對北京通達法正司法鑒定中心出具的鑒定意見提出了書面異議，一審沒有要求鑒定人作出解釋、說明或者補充，更沒有將鑒定人的書面答復交給我，而是直接將該鑒定意見作為認定案件事實的重要依據，違反了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十七條第三款的規定，屬于程序違法，應將本案發回重審。2.一審判決中有一處關鍵事實認定失實。一審對“患者自身患有泌尿系病史，因疾病發展而出現腎積水、腎功能喪失等并發癥”這一事實認定，主要是依據北京通達法正司法鑒定中心出具的鑒定意見，但該意見書只給出了模糊的結論，沒有明確指出患者患了何種并發癥，更沒有列出關于該并發癥的證據材料。3.北京通達法正司法鑒定中心出具的鑒定意見，違反了鑒定規則，明顯依據不足，不能作為認定案件事實的依據，應當重新鑒定。4.一審已同意我重新鑒定的申請，應依法確認司法鑒定科學研究院出具的鑒定意見依據不足，繼而裁定司法鑒定科學研究院退還我鑒定費用。 馬鞍山市人民醫院辯稱，1.該案已經兩次鑒定。第二次鑒定意見對余成林更有利，且余成林在鑒定意見出具后一年，才提出異議，不符合法律規定，一審不存在程序違法。2.關于馬鞍山市人民醫院的醫療過錯，以鑒定意見為準。一審判決程序合法，認定事實清楚，適用法律正確，請求二審予以維持。 余成林向一審法院起訴請求：1.判令馬鞍山市人民醫院賠償殘疾賠償金、精神撫慰金、醫療費、護理費、住院伙食補助費、營養費、交通費、住宿費、誤工費合計478725.86元；2.本案訴訟費用、鑒定費、律師費由馬鞍山市人民醫院承擔。 一審法院認定事實：余成林的婚生子余君儒于2003年5月16日出生。2016年1月24日，余成林因檢查發現左腎結石伴積水1月入住馬鞍山市人民醫院，初步診斷：左腎結石伴左腎積水。1月28日在全麻下行左側輸尿管硬鏡碎石＋軟鏡下鈥激光碎石術。8月15日余成林因檢查發現雙腎結石伴積水半月再次入住馬鞍山市人民醫院，初步診斷：1.雙腎結石；2.左輸尿管上段結石，8月16日檢驗報告單（血清提示肌酐：145ｕｍｏｌ／Ｌ，參考范圍：62.0-106.0）,8月19日在全麻下行左側輸尿管鏡檢查＋碎石術。2017年1月3日因左輸尿管結石術后4月余，2月前復查腹部ＣＴ提示：左腎及左腎盂輸尿管交界處多發結石，繼發左腎擴張積水；右腎小結石；為進一步治療于半月前就診住院，行雙腎ＧＦＲ提示：右腎功能基本正常，左腎未顯影，無功能入住第二軍醫大學附屬長征醫院。2017年1月9日在全麻下行腹腔鏡腎癌根治性切除術，最后診斷：1.左腎無功能2.左輸尿管結石3.雙腎結石4.高血壓5.膽囊切除術后。2017年9月7日，余成林體檢報告提示肌酐：133ｕｍｏ。訴訟中，法院委托司法鑒定科學研究院對馬鞍山市人民醫院的醫療行為是否存在醫療過錯，與余成林的損害后果之間是否存在因果關系及過錯參與度進行鑒定。后余成林對鑒定意見有異議，再次委托北京通達法正司法鑒定中心對馬鞍山市人民醫院的醫療行為是否存在醫療過錯，與余成林的損害后果之間是否存在因果關系及過錯參與度進行鑒定，鑒定意見：1.馬鞍山市人民醫院在對余成林實施的醫療行為過程中存在醫療過錯，該過錯與余成林左側腎切除、右側腎功能輕度下降的損害后果之間存在因果關系，醫療過錯對損害起次要作用（作用力為20-40%）；2.余成林的傷殘等級為七級；3.余成林誤工期為120日、護理期為60日、營養期為90日。余成林支付鑒定費17000元。之后，余成林與馬鞍山市人民醫院就賠償事宜協商未果，以致成訟。 一審法院認為，一、患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。馬鞍山市人民醫院在對患者余成林的醫療行為中存在以下過錯（醫療過失）：1.第一次住院：馬鞍山市人民醫院對余成林診斷明確，有手術適應癥，術式選擇無原則性錯誤。但對患者告知不充分，使患者喪失了選擇權。第二次住院：漏診腎功能不全，2016年8月16日馬鞍山市臨床檢驗中心檢驗報告單提示血清肌酐：145ｕｍｏｌ／Ｌ,參考范圍62.0-106.0,直至出院時都沒有此診斷，說明醫方對此沒有充分重視，術后觀察不夠，對應措施不足（在發現左腎輸尿管、腎盂交界處狹窄時，可行狹窄段切除，放置雙Ｊ管），使患者病情進一步發展。損害后果為左側腎切除，右側腎功能輕度下降。關于因果關系及作用力程度，患者入院時無左腎切除及右腎功能輕度下降，因醫方存在上述的醫療過錯，使患者隨后在第二軍醫大學附屬長征醫院治療時行了腹腔鏡左側無功能腎根治性切除術?？梢娽t療過錯與損害后果之間具有相關性和時序性，故具有因果關系?；颊咦陨砘加忻谀蛳挡∈罚蚣膊“l展而出現腎積水、腎功能喪失等并發癥。而醫療過錯僅對患者自身疾病的加重起加碼作用，即醫療過錯對損害后果起次要作用，過錯參與程度擬為30%。二、關于損失計算。對余成林提出的醫療費12678.86元，予以認可。對殘疾賠償金等應當依法據實計算，殘疾賠償金309832.8元（其中含被扶養人生活費9512.8元）、住院伙食補助費690元、營養費2700元、護理費7200元、交通費酌定為1000元、住宿費596元，予以確認。上述損失合計為334697.66元，故馬鞍山市人民醫院應當承擔上述損失的30%，即100409元。對余成林主張高出部分的訴訟請求，不予支持。對余成林提出的誤工費，因無具體數額且未提供相關證據，不予采信。對余成林提出的律師費，于法無據，不予采信。余成林對司法鑒定科學研究院的鑒定意見有異議，申請重新鑒定，故司法鑒定科學研究院的鑒定意見已經不是本案的定案依據，對其提出的該部分鑒定費用，不予支持。本案實際發生的鑒定費17000元，系馬鞍山市人民醫院的過錯所產生的費用，故依法應當由馬鞍山市人民醫院承擔。對余成林提出的精神撫慰金的訴請，酌定為7200元，對于過高部分，不予支持。判決：一、馬鞍山市人民醫院于本判決生效之日起十日內賠償余成林醫療費12678.86元、殘疾賠償金309832.8元（其中含被扶養人生活費9512.8元）、住院伙食補助費690元、營養費2700元、護理費7200元、交通費1000元、住宿費596元，合計334697.66元的30%，即100409元；二、馬鞍山市人民醫院于本判決生效之日起十日內賠償余成林精神損害撫慰金7200元；三、馬鞍山市人民醫院于本判決生效之日起十日內賠償余成林鑒定費17000元；四、駁回余成林的其他訴訟請求。案件受理費8480元，減半收取4240元，余成林負擔2844元，馬鞍山市人民醫院負擔1396元。 二審中，雙方當事人均未提交新的證據。余成林對北京通達法正司法鑒定中心出具的鑒定意見有異議，鑒定人作出了書面答復，并在本院的通知下予以出庭作證，對余成林提出的異議，鑒定人員當庭予以答復。 二審對一審查明的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費8480元，由余成林負擔。 本判決為終審判決

審判長范秀媛 審判員方芳 審判員張瑞菊 二〇二一年五月十一日 法官助理陳曼 書記員袁園

2021-08-11