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上訴人陳明武與被上訴人張麗艷、黑龍江順世通電子工程有限公司（以下簡稱順世通公司）、黑龍江廣播電視網絡股份有限公司（以下簡稱黑龍江廣播網絡公司）建設工程分包合同糾紛一案，不服伊美區人民法院（2019）黑0702民初1781號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人陳明武的委托訴訟代理人姜芳芳、被上訴人張麗艷、順世通公司的委托訴訟代理人馬永恒、黑龍江廣播網絡公司的委托訴訟代理人謝桐平到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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陳明武上訴請求：1、請求二審法院在查清本案事實的基礎上，改判支持上訴人的合同外人工費（農民工工資）暫定為13萬元；2、請求對上訴人合同外施工工程量及其人工費予以司法鑒定；3、一、二審訴訟費及鑒定費由被上訴人承擔。事實和理由：原審判決認為：關于陳明武主張的合同外施工及產生的13萬元工程費，證據不足，本院不予支持。該部分錯誤。上訴人有充分的證據證實，可以確認合同外工程量：1、被上訴人張麗艷在2020年6月18日第二次開庭時，已經承認陳明武存在合同外施工，但其辯稱工程量的最終確定，是由省網絡公司審計審查后才能確定工程量。2、合同外工程量明細上有張麗艷內業關志明的簽字確認。3、上訴人陳明武與關志明的通話錄音，可以證實陳明武施工的工程已經于2018年陰歷八月十五驗收合格后使用，合同外工程、工程量明細，都是合同和圖紙以外后追加的。綜上，請求二審法院支持上訴人的訴訟請求。 張麗艷辯稱，原審法院認定案件事實清楚、適用法律準確。一、陳明武主張的合同外施工及產生的13萬元工程費，原審法院未予支持正確。本案中不存在陳明武所謂的“合同外施工及產生的13萬元工程費”的事實。《民事訴訟法》第64條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，依據現有證據無法認定合同外施工的具體工程內容及工程量，無法確定施工產生的具體費用是多少，陳明武未提供證據證實其主張，原審法院認定沒有合同外施工及費用正確。二、張麗艷不同意二審期間陳明武進行司法鑒定的要求。陳明武在二審提出司法鑒定不符合法律規定，原審期間陳明武在舉證期內未提出相關鑒定，應視為其放棄權利。二審期間提出鑒定不應當視為新證據，其在二審提出鑒定的申請不應得到法院支持。三、陳明武沒有進行合同外的工程施工，張麗艷對其合同外施工不予認可。綜上，請求二審法院依法查明案件事實，駁回陳明武的無理上訴。 順世通公司辯稱，順世通公司與上訴人不相識，從未指示過上訴人對案涉工程增加工程量，也不知道該工程增加過工程量。通過一審上訴人的舉證，沒有達到證明確實存在增加工程量的事實，因此應駁回上訴，維持原判。 黑龍江廣播網絡公司辯稱，黑龍江廣播網絡公司與上訴人不存在施工合同關系，上訴人與本案哪方存在施工合同關系，黑龍江廣播網絡公司不知情。且黑龍江廣播網絡公司與順世通公司之間的工程款并未達到結算條件，不應承擔任何責任。 陳明武向一審法院提出訴訟請求：1、請求法院判令三被告共同給付原告工程款25萬及其中國人民銀行同期貸款利息（從驗收合格之日起計算至給付時止）；2、訴訟費由三被告承擔。 一審法院認定事實：2016年1月20日被告黑龍江廣播網絡公司與被告順世通公司簽訂《龍江網絡基礎網絡建設工程施工框架協議》—［順世通—2016］（框架協議編號：ＬＪＷＬ-ＳＧ—ＫＪ—2016—［0012］）。雙方就龍江網絡基礎網絡建設工程施工事宜達成一致意見,該協議1.4條明確約定：“雙方同意，未經甲方和具體項目業主事先同意，乙方不得將本協議或具體合同建設施工工作違法分包或轉包給第三方”。2016年8月18日雙方簽訂《基礎網絡建設分項工程施工合同》（合同編號：ＬＪＷＬ-［ＹＣ］-ＳＧ-2016-［0006］）。工程名稱:2016年龍江網絡伊春翠巒分前端雙向網改電纜網工程。同日雙方又簽訂《基礎網絡建設分項工程施工合同》（合同編號：ＬＪＷＬ-［ＹＣ］-ＳＧ-2016-［0007］）。工程名稱:2016年龍江網絡伊春翠巒分前端雙向網改光纜網工程。2016年11月12日原告陳明武（承包方）與被告張麗艷（發包方）簽訂一份《網絡建設工程承包合同》。合同約定工程名稱:伊春市翠巒區有線電視雙向網改造施工工程。工程地點：翠巒區。承包方包工，發包方提供全部材料。工期40天，自2016年11月12日至2016年12月22日竣工驗收。工程合同總價:1、本工程施工合同施工費總價為人民幣18萬元。2、如遇重大設計發生變更或在施工中新增加了工程項目，合同總價作相應調整。工程價款的支付與結算:本合同簽訂后2日內，發包方支付2萬元;工程完工初檢合格發包方支付施工費6萬元;工程竣工通過驗收后發包方支付工程總價所余費用。合同簽訂后，原告即組織人員進行施工，被告張麗艷支付了工程款6萬元。另查明，原告陳明武施工名稱為2016年龍江網絡伊春翠巒分前端雙向網改電纜網工程、2016年龍江網絡伊春翠巒分前端雙向網改光纜網工程，該兩項工程目前已完工投入使用。被告黑龍江廣播網絡公司與被告順世通公司就該兩項工程工程款未結算完畢（據被告黑龍江廣播網絡公司自認，還有約30余萬元未結算）。 一審法院認為，被告黑龍江廣播網絡公司作為發包方將案涉2016年龍江網絡伊春翠巒分前端雙向網改電纜網工程、2016年龍江網絡伊春翠巒分前端雙向網改光纜網工程發包給被告順世通公司，并簽訂合同，系當事人真實意思表示，其內容不違反法律規定，應為有效的民事行為，雙方當事人應當嚴格按照合同約定履行合同義務。根據雙方簽訂的協議第1.4條明確約定：“雙方同意，未經甲方和具體項目業主事先同意，乙方不得將本協議或具體合同建設施工工作違法分包或轉包給第三方”。被告順世通公司承包的伊春市翠巒區有線電視雙向網改造施工工程經被告張麗艷包給原告陳明武，對此，被告順世通公司、張麗艷并未提交相關證據證明其分包或轉包行為的合法性，屬違法分包或轉包。陳明武與張麗艷簽訂的《網絡建設工程承包合同》應視為無效。但該工程已實際完工并投入使用，根據相關法律規定及公平原則，原告陳明武作為實際施工人，根據陳明武與張麗艷簽訂的《網絡建設工程承包合同》約定工程款為18萬元。原告陳明武自認被告張麗艷已給付6萬元，對于原告主張給付剩余的合同內工程款12萬元，本院予以支持。關于原告陳明武主張的合同外施工及產生的13萬元工程費。根據原被告提交的證據，既無法確定合同外施工的具體工程內容及工程量是多少，又無法確定施工產生的具體費用是多少，且被告張麗艷不予認可。對于原告陳明武主張給付的合同外施工工程款13萬元，證據不足，本院不予支持。關于原告主張從驗收合格之日起計算至給付時止的利息訴請。根據原被告提交的證據，案涉工程價款既未實際結算完畢，也無法確定案涉工程具體交付時間或驗收時間，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相關規定，本院支持自原告起訴之日（2019年10月14日）起至實際給付之日的利息訴請（以12萬元為基數，按同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率［ＬＰＲ］計付利息）。關于本案責任承擔主體問題。被告黑龍江廣播網絡公司與被告順世通公司簽訂2份《基礎網絡建設分項工程施工合同》，將案涉工程發包給被告順世通公司，且雙方對案涉工程的工程款尚未結算完畢（據被告黑龍江廣播網絡公司自認，還有約30余萬元未結算）。被告順世通公司和被告張麗艷之間雖未提交與案涉工程是否有關聯的證據，并刻意回避雙方之間對原告施工工程是否存在關聯的事實，但是根據本案已查明的相關事實，以及原被告向本院提交的相關證據，可以證明原告陳明武與被告張麗艷簽訂的《網絡建設工程承包合同》系被告黑龍江廣播網絡公司發包給順世通公司的建設工程。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相關規定及公平原則，被告張麗艷和被告順世通公司應承擔給付責任。因黑龍江廣播網絡公司與順世通公司雙方對案涉工程的工程款尚未結算完畢。原告陳明武作為實際施工人，施工工程已實際投入使用，被告黑龍江廣播網絡公司作為發包人，應在欠付順世通公司工程價款范圍內對欠付原告陳明武的工程款承擔給付責任。被告張麗艷和被告順世通公司作為違法分包或轉包方應承擔連帶給付責任。被告順世通公司經本院依法傳票傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟，視為其放棄當庭陳述、舉證和質證的權利，應承擔對其不利的后果。判決：一、被告黑龍江廣播電視網絡股份有限公司于本判決生效之日起十日內在欠付被告黑龍江順世通電子工程有限公司工程款范圍內給付原告陳明武工程款12萬元及利息（以12萬元為基數，自2019年10月14日起至實際給付之日止，按同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率［ＬＰＲ］計付利息）。被告張麗艷、黑龍江順世通電子工程有限公司承擔連帶給付責任；二、駁回原告陳明武其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費5050元，原告陳明武負擔2900元，被告張麗艷、黑龍江順世通電子工程有限公司負擔2150元。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人有爭議的證據本院認定如下：張麗艷提交的監理指令載明的內容不能證明其待證事實，不予采信。 本院二審查明的事實與一審認定的事實一致

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費5800元，由陳明武負擔。 本判決為終審判決

審判長代紅光 審判員張雙贏 審判員楊洋 二〇二一年三月三十日 法官助理邵麗麗 書記員齊鵬飛

2021-08-13