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上訴人云南建投第十建設有限公司（以下簡稱建投十公司）因與被上訴人湖北弘毅建設有限公司云南分公司（以下簡稱弘毅云南公司）及原審第三人云南建工力創建筑裝飾工程有限公司（以下簡稱力創公司）債權人代位權糾紛一案，不服云南省昆明市呈貢區人民法院（2019）云0114民初135號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年8月6日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人建投十公司的委托訴訟代理人張瑾、楊帆，被上訴人弘毅公司的委托訴訟代理人陳先林、張建菁到庭參加訴訟；原審第三人力創公司經本院傳票傳喚無正當理由拒不到庭，本院依法缺席審理。本案經報本院院長批準延長審限三個月現已審理終結

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建投十公司上訴請求：1.撤銷一審判決，改判駁回被上訴人一審的全部訴訟請求；2.一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實和理由：一、一審認定事實錯誤。1、被上訴人不能證明《塑鋼門窗制安工程專業分包合同》與《建設工程施工專業分包合同》工程范圍一致，上訴人對被上訴人證據存在異議。三方當事人之間的債權債務關系未能明確，一審認定被上訴人具有提起代位權訴訟的主體資格錯誤，工程結算具有相對性，無法僅僅通過工程范圍確定結算金額。2、之前案件的鑒定意見系被上訴人申請，為證明《建設工程施工專業分包合同》工程范圍，沒有證據證明與《塑鋼門窗制安工程專業分包合同》工程范圍一致，且上訴人在之前判決當中并不承擔責任。3、《塑鋼門窗制安工程專業分包合同》并未進行結算，上訴人與原審第三人債權債務不能明確，一審處理于法無據。二、一審法院法律適用錯誤。1、一審對案件事實適用法律錯誤。首先，被上訴人并未證明原審第三人怠于行使權利，行使代位權條件還未成立。2、被上訴人沒有證據證明上訴人與原審第三人進行最終結算，且原審第三人對上訴人的債務已經到期，即債權債務處于不清晰階段，被上訴人所主張的債權人代位權不成立。3、上訴人與原審第三人缺乏明確結算，一審判令上訴人承擔責任沒有事實和法律依據。 弘毅云南公司辯稱，首先弘毅公司對第3人力創公司的債權合法有效，已經盤龍法院2016云0103民初1639號生效判決確認，弘毅公司實際施工的范圍與建投公司分包給第3人力創公司的工程范圍是一致的，而且經弘毅公司申請，法院委托司法鑒定，確認力創公司欠付弘毅公司工程款為636744.38元，建投公司未對司法鑒定的鑒定基礎提出過異議，也沒有證據證明其異議，建投十公司與力創公司之間關于涉案工程的債權債務已經經法院確認合法有效，債權人弘毅公司要求建投是公司支付636744.38元，加受理費9000，加鑒定費54000元，有合法依據。第二點，力創公司對建投公司的債權已經到期，根據2011年10月25日綠創公司和建投十公司簽訂的塑鋼窗制安工程專業分包合同約定，建投十公司每月按進度支付工程款，總體工程驗收合格結算后支付98%，預留保修金2%，待一年保修期滿后支付。合同還約定了保修期2年的等內容。2013年建投十公司已經實際使用了涉案工程，按合同約定保修期滿以后債權已經到期，另外力創公司已經被吊銷，不能正常經營，但建投十公司從2013年開始使用涉案工程，至今未提出過質量異議，力創公司也沒有提起過訴訟或仲裁，要求建投公司支付工程價款，明顯不符合常理。結合建投十公司與力創公司屬于同一集團公司的情況，證明，箭頭是公司與力創公司屬于惡意拖欠原告工程價款。第三，力創公司怠于行使對建投十公司的債權，對債權人弘毅公司造成損害，建投公司與力創公司屬于同一集團公司，力創公司于2016年被列入經營異常2018年被吊銷，至今不能正常經營，建投公司力創公司之間不能結算價款，力創公司也未向原告公司支付工程價款，債務人怠于行使其債權已經嚴重的侵害債權人弘毅公司的合法權益。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求依法維持原判。 弘毅云南公司向一審法院起訴請求：1、判令由被告向原告支付款項700052.38元，并承擔自2019年1月7日至實際支付之日止按照中國人民銀行同期貸款利率4.75%計算的利息。2、本案案件受理費由被告承擔。 一審法院認定事實：2011年10月25日，被告建投十公司與第三人力創公司簽訂了《塑鋼門窗制安工程專業分包合同》，約定由被告建投十公司將昭通市綏江縣移民遷建安置房工程塑鋼門窗工程分包給第三人力創公司施工，并就雙方權利義務進行了約定。2013年9月10日，原告與力創公司簽訂編號為ＹＮＪＧ-ＬＣ-ＳＧ-2013017的《建設工程施工專業分包合同》，約定力創公司將昭通地區綏江縣城移民安置房塑鋼門窗工程分包給原告施工，開工日期為2011年9月26日，竣工日期為2012年6月30日。合同價款形式采取固定綜合包干單價形式，塑鋼中空玻璃門窗綜合單價為295元／㎡（其中：包含人工費、材料費、機械費、措施費、利潤、稅金等組成）。本合同總價款為71500平方米×295元＝21000000元。工程量的驗收按照實際完成展開面積計量，因原告造成返工的工程量，不予計量，結算方式為：原告按照最終審定結算價款，下浮5%優惠力創公司。合同還對質量要求、雙方工作、安全職責、違約責任等事項進行了約定。該工程已經施工完畢并已交付。原告認為力創公司在向原告支付了工程款1950000元后未再支付剩余款項，已經損害了原告的合法權益，故起訴至盤龍法院。2017年1月6日，云南中正司法鑒定所作出司法鑒定意見書，鑒定意見為：綏江縣移民安置房項目由弘毅云南公司完成的工程量為9715.93㎡，工程價款為：人民幣2722888.82元。原告為此墊付鑒定費54000元。后盤龍法院作出（2016）云0103民初1639號民事生效判決，確認：依據鑒定意見對工程總價款確定為2722888.82元。原告與力創公司在合同中約定結算方式為原告按照最終審定結算價款，下浮5%優惠力創公司，在扣除力創公司已經向原告支付的工程款1950000元后，力創公司還應向原告支付的工程款為2722888.82元×（1-5%）-1950000元＝636744.38元，并判決云南建工力創建筑裝飾工程有限公司于判決生效之日起十日內向原告湖北弘毅建設有限公司云南分公司支付工程款636744.38元，案件受理費9308元，鑒定費54000元。涉案工程于2013年竣工交付使用。一審法院認為：《中華人民共和國合同法》第七十三條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”原告弘毅云南公司依據《合同法》第七十三條提起該案訴訟，訴請被告建投十公司代第三人力創公司支付相應工程價款。依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第十一條規定：債權人行使代位權，應當符合下列條件：（一）債權人對債務人的債權合法；（二）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；（三）債務人的債權已到期；（四）債務人的債權不是專屬債務人自身的債權。對于原告對第三人是否享有合法債權的問題，已經盤龍法院生效判決確認，原告具有提起代位權訴訟的主體資格。對于代位權本身能否成立，即債務人第三人對次債務人被告的債權是否成立、到期、如何確定的問題。雙方在合同中已確定為固定單價，且單價及總價已經生效判決確認，被告已于2013年實際使用涉案工程，并無相應證據顯示被告曾向第三人主張過工程的質量問題，故上述款項在質保期經過后應予以支付。綜上一審法院認為第三人力創公司對被告建投十公司的債權存在且已經到期。對于債務人與被告次債務人之間的債權如何明確的問題，鑒定依據的工程范圍系原告與第三人力創公司之間簽訂合同所確定的工程范圍，且該工程范圍與被告總承包公司分包給第三人力創公司施工的工程范圍一致，力創公司亦未對該鑒定基礎提出異議，被告建投十公司也沒有提交證據證明鑒定的工程量與實際的工程量之間存在差異。被告與第三人雖未書面結算，但鑒定報告可作為確定工程價款的依據，根據債權人原告與債務人第三人之間的債的數額以及債務人第三人與次債務人即被告之間的債的數額，確定該案原告可以行使代位權的債的金額為636744.38元＋受理費9308元＋鑒定費54000元＝700052.38元。該案第三人力創公司下落不明，長期內未與被告進行結算，已怠于行使其到期債權，對原告造成損害。故一審法院予以支持被告支付原告款項700052.38元的訴訟請求。被告在原告主張權利后未及時付款，應支付相應的利息，利率按貸款基準利率4.75%的標準計算。綜上，原告訴訟請求中合理的部分一審法院予以支持。判決：由被告云南建投第十建設有限公司于本判決生效之日起十日內向原告湖北弘毅建設有限公司云南分公司支付款項700052.38元，并支付該款自2019年1月7日至實際支付之日止按年利率4.75%計算的利息。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。上訴人提交工作聯系函，欲證明被上訴人主體不適格；被上訴人質證稱認可真實性、合法性，不認可關聯性、證明目的，被上訴人是合同相對人，該函未針對本案，與本案無關。本院認為，當事人對于工作聯系函的真實性、合法性均無異議，本院予以確認，對于關聯性、證明目的，本院認為，被上訴人對原審第三人的訴訟請求已經生效判決確認，當然包含對被上訴人主體資格的確認，工作聯系函中僅是對被上訴人法人資格的否認，并不影響其訴訟主體資格。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：上訴人對一審事實認定中引述生效案件確認事實部分提出異議，該部分系生效判決認定的事實，上訴人的異議不能成立，本院經審理認定的案件事實與一審認定的案件事實一致

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費5400元，由云南建投第十建設有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長賈音 審判員付立紅 審判員龔慶 二〇二一年一月十四日 書記員王煒進

2021-08-17