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上訴人張華、招商局物業管理有限公司廣州分公司（以下簡稱招商局廣州公司）、招商局物業管理有限公司（以下簡稱招商局公司）因勞動爭議兩案，不服廣東省廣州市番禺區人民法院（2018）粵0113民初7573、7859號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月25日立案后，依法組成合議庭審理了兩案，現已審理終結

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張華上訴請求：1.判令招商局廣州公司支付張華2018年5月1日至2018年5月16日期間的工資3450.5元；2.判令招商局廣州公司支付張華違法解除勞動合同的賠償金32337.2元；3.判令招商局廣州公司支付張華2018年度未休年休假工資1424元；4.判令招商局公司連帶承擔上述1至3項款項。上訴的主要理由及答辯意見：張華于2016年3月3日入職招商局廣州公司擔任安管員職務，雙方簽有勞動合同，該合同約定對張華實行標準工時制，加班費以正常工作時間的工資作為加班費的計算基數，同時對張華實施績效考核并根據工作表現和工作績效發放一定金額的績效工資，但該條款沒有明確具體考核標準、方法及績效工資具體的全額數目。經張華核算了解，該績效工資的全額數目為每月500元。該工資實際執行中實行打分制對員工進行考核，滿分為100分，招商局廣州公司每月根據考核所打分數計算和發放張華的每月績效工資，每月10號發放上一月的工資。招商局廣州公司發放每月的工資條，但未發放2017年12月份、2018年1月份、2018年3月份的工資條。根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、國家統計局《關于工資總額組成的規定》、《工資支付暫行規定》、《廣東省工資支付條例》的規定，張華與招商局廣州公司之間勞動關系存續期間追索勞動報酬不受一年仲裁時效限制，年休假工資屬于勞動報酬。2016年3月3日至今期間的每月考勤記錄、每月績效考核表、每月工資清單、每月工資支付臺賬等證據均由招商局廣州公司掌握，因此應由其依法向法院提交以查明事實，否則應承擔不利法律后果。招商局廣州公司是招商局公司的分支機構，對外不能單獨承擔民事責任，應由其總公司共同對張華承擔清償責任。張華每天工作12個小時，每周在下班后另安排崗位業務培訓1至2次，每次1至2個小時。招商局廣州公司安排張華自2016年3月3日至2017年12月31日在廣州清華科技園項目工作期間，每月可調休4天。但自2018年1月1日將張華調動至廣州意庫創意園項目工作后，每月的四天調休時間被改為允許調休兩天，并根據部門員工人手情況酌情決定是否取消每月調休，安排全月天天上班，無調休時間。招商局廣州公司2016年3月3日至今每年6月至10月期間每月有向張華發放高溫津貼150元，但這是政府規定勞動者正常出勤應獲得的高溫津貼，而張華每月的工作時間是26、27、28、29天，有的月份甚至全月都沒有調休一天，并且，每天工作時間為12個小時，每月及每天加班時間較長，遠超法律規定的每月正常工作天數20.82天和每周40個小時，因此，張華的高溫津貼不能仍按150元標準計算。2016年3月3日至2018年5月16日期間，招商局廣州公司未足額支付每月的平時加班、休息日加班、節假日加班工資、每年6至10月期間每月應得的高溫津貼，未依法安排年休假，未足額支付每年度的年終獎，在勞動合同中約定了發放績效工資，在發放的工資條中也顯示有“績效工資”一項，但從未發放過該款項。招商局廣州公司侵害了張華的合法權益。招商局廣州公司對張華實行電子指紋及臉部識別打卡方式進行考勤。張華訴訟請求第一項的“工資差額”包括加班工資差額、餐費補貼、績效工資、高溫津貼差額等項目。張華每天上班在崗時間為12個小時，其中包括中午用餐時間，張華的工作不因用餐行為而終止或回避。張華在崗時中午雖有用餐行為，但仍在履行工作職責，不具有間斷性，應當將午餐時間算作加班時間。2018年5月16日招商局廣州公司非法單方解除勞動合同，且至今未支付2018年5月1日至16日期間的工資。當月平時出勤天數為11天，平時加班時長為40小時，休息日出勤天數為4天，休息日加班時長為48小時。節假日加班天數為1天，節假日加班時長為12小時。當月的績效考核評分為95分。張華當月應得工資為3450.5元。經核算，張華離職前12個月的平均工資，包括加班費、績效獎等為6467.4元，應得的違法解除勞動合同經濟賠償金為32337.2元。招商局廣州公司在原審提交的《2018年5月考勤明細表》沒有經過張華簽名確認，是用人單位單方制作的。因此應當認定招商局廣州公司舉證不能，應支持張華2018年5月工資的訴訟請求。原審未將張華的績效工資、高溫津貼差額、加班費差額、2017年度的年終獎及差額計算在經濟賠償金的標準內，應予改判，支持張華的上訴請求。2018年未休年休假工資為1424元。招商局廣州公司的規章制度沒有經過公示及民主程序，根據勞動合同法的規定，用人單位在原審提供的所有規章制度均無效。招商局廣州公司主張張華在軍訓時頂撞教官，在崗位煮飯等均沒有證據證實，原審出庭的證人均是招商局廣州公司的員工，與招商局廣州公司存在利害關系，其證人證言不能作為認定事實的依據。2018年2月招商局廣州公司向張華發放的“其他應發”款項屬于公司向過年期間堅持工作崗位的安管員工發放的補貼、慰問福利，并非未休年休假工資的補償，原審認定為未休年假工資，屬于認定事實不清。根據招商局廣州公司提供的處罰通知及獎懲審批表顯示招商局廣州公司承認張華是有績效工資的，但只是一直未按合同履行，因此，張華主張績效工資有理，二審應予改判。原審以沒有法律依據為由對張華主張的高溫津貼差額不予支持，不符合法律精神。正常工作的情況下勞動者可以獲得每月150元的高溫津貼，那么，加班的勞動者更應得到高溫津貼。招商局廣州公司自2018年4月起一直安排張華上夜班，超出了正常人能夠承受的體力和精力范圍，在崗位打瞌睡也不是張華的能力可以控制的。招商局廣州公司第一次發現張華在上班時間打瞌睡后，沒有依法調整上班時間，反而拍照進行處罰，認為張華嚴重違紀，招商局廣州公司的主張不合法不合理，其解除勞動合同的行為屬于非法解除。 招商局廣州公司、招商局公司共同上訴請求：一、撤銷原審判決；二、改判駁回張華全部訴訟請求；三、張華承擔本案二審全部訴訟費。上訴的主要理由及答辯意見：一、張華嚴重違反公司規章制度，招商局廣州公司解除與張華的勞動合同不具有違法性，無須支付賠償金或補償金。2018年3月26日，張華在安保員訓練中多次不服從管理、頂撞教官，嚴重影響團隊協作，招商局廣州公司對其進行一次書面嚴重警告。此外，張華多次自帶工具在其值崗保安亭中煮飯，給招商局廣州公司及客戶群體帶來嚴重的安全隱患。2018年3月27日，張華在Ａ7崗上煮飯時被其領班發現。經提醒、警告無效，張華辱罵領班甚至報警，導致在場員工均被派出所民警帶回問話，在招商局廣州公司產生極其惡劣的影響。因此，招商局廣州公司對其進行第二次書面嚴重警告。2018年5月3日、10日，招商局廣州公司臨時巡檢中均發現張華在其值班期間睡覺、不報崗，分別對其進行了書面警告。5月10日張華不服領班對其睡崗行為進行批評指正，又再次進行報警。事后，招商局廣州公司根據《員工獎懲管理辦法》第十條規定，針對張華多次睡崗行為對其進行第三次書面嚴重警告。然而張華始終不服從公司管理，事后仍然拒不改正并且多次辱罵上級，對招商局廣州公司的整體員工管理產生極其惡劣的影響。2018年5月16日，招商局廣州公司綜合張華多次的違規行為以及拒不改正的態度，根據有關規定對張華作出解除勞動合同的處理，并且該處理已經根據法律規定通知工會。二、關于扣除午餐時長的主張，原審法院已在（2018）粵0113民初5860號案中予以采納，但本案原審在計算加班費差額時，卻未予以扣除張華每日午餐的時長（0.5個小時），于法無據，請求二審依法糾正。 張華在原審的訴訟請求：1.招商局廣州公司支付2018年5月1日至2018年5月16日期間的正常工作日、休息日、法定節假日加班費差額、績效工資共計3450.5元；2.招商局廣州公司支付違法解除勞動合同的賠償金32337.2元；3.招商局廣州公司支付2018年未休年休假工資報酬1424元；4.招商局公司承擔連帶清償責任。 招商局廣州公司在原審的訴訟請求：1.招商局廣州公司無需支付2018年未休年休假工資報酬差額211.03元；2.招商局廣州公司無需支付違法解除勞動合同的賠償金26603.45元。 原審法院查明：1.招商局公司系1998年5月13日成立的有限責任公司，招商局廣州公司系2008年1月31日成立的有限責任公司分公司。 2.張華于2016年3月3日入職招商局廣州公司擔任安管員，簽訂了《廣州市勞動合同》，合同期限自2016年3月3日起至2019年3月2日止，試用期自2016年3月3日起至2016年6月2日止。該合同第十二條第2項約定，“員工正常工作時間的工資標準，并以此作為加班工資基數，同時根據工作表現及工作績效發放一定金額的績效工資。”第十二條第5項約定，“甲方公示或其他形式發布的各項規章制度，作為本合同附件，與本合同具有同等效力，乙方確認入職時已經熟知甲方各項規章制度，并愿意遵照執行。” 3.招商局廣州公司提供的《員工處罰通知書》、《員工獎懲審批表》記載張華在2018年3月26日軍事訓練中不聽從指揮、不服從管理、頂撞教官、態度不好等，給予一次書面嚴重警告；2018年3月27日在崗位上煮飯，給予一次書面嚴重警告；2018年5月3日值班時睡覺，給予一次書面警告；2018年5月10日值班時睡覺，給予一次書面警告。另，因張華在2018年5月份被兩次書面警告，給予一次書面嚴重警告。張華對《員工處罰通知書》真實性無異議，但主張仲裁時才首次見到，認為系招商局廣州公司單方制作的，且所載違紀情況與事實不符，對關聯性、合法性均不予確認。 4.2018年5月16日，招商局廣州公司向張華送達《解除勞動合同通知書》。解除的理由是申請人多次違反公司規章制度，不服從公司管理，態度及行為極為惡劣，造成嚴重不良影響。解除的依據是《員工獎懲管理辦法》的相關規定。當日，張華予以簽收，但對解除理由不予認可。 5.考勤情況：張華工作期間需要進行電子考勤。張華主張2018年5月出勤16天，招商局廣州公司主張出勤14天。 6.招商局廣州公司于每月10日左右發放上月工資給張華。工資最后支付至2018年5月份，金額為2591.99元。 7.張華于2018年5月22日向廣州市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁請求：①招商局廣州公司支付2018年5月1日至2018年5月16日期間的工資3450.5元；②招商局廣州公司支付違法解除勞動合同的賠償金32337.2元；③招商局廣州公司支付2018年未休年休假工資1424元；④招商局公司共同承擔民事責任向張華支付上述三項所涉及的款項。2018年8月2日，廣州市勞動人事爭議仲裁委員會作出穗勞人仲案［2018］3110號仲裁裁決，裁決：一、招商局廣州公司、招商局公司支付張華2018年度年休假工資差額211.03元；二、招商局廣州公司、招商局公司支付張華違法解除勞動合同賠償金26603.45元；三、駁回張華的其他仲裁請求。該仲裁裁決為非終局裁決。張華不服該裁決，遂在法定期限內向原審法院起訴［案號：（2018）粵0113民初7573號］。招商局廣州公司亦不服該仲裁裁決，在法定期限內向原審法院起訴［案號：（2018）粵0113民初7859號］。 8.原審法院確認張華主張的如下加班時間（未扣除每日午餐時間的小時數）：2018年5月正常工作日40小時，休息日48小時，法定節假日12小時。理由是：招商局廣州公司對張華主張的加班時間有異議，主張2018年5月正常工作日、休息日共加班56小時，法定節假日加班12小時，但其提供的《2018年5月考勤明細表》、電子考勤記錄未經張華簽名確認，不能反映真實的加班情況。綜上，招商局廣州公司的證據不能證實張華的加班時間，應承擔舉證不能的不利法律后果。原審法院對張華主張的加班時間予以確認。招商局廣州公司主張加班時間應扣減每日半小時的午餐時間，系合理抗辯，原審法院予以支持。張華主張出勤16天，扣減午餐時間后加班時間為：正常工作日共34.5小時（40小時-5.5小時），休息日共46小時（48小時-2小時），法定節假日共11.5小時（12小時-0.5小時）。 9.張華加班工資計算基數為1895元／月（即10.89元／時），當事人均無異議，原審法院予以確認。 10.招商局廣州公司提供的《廣州公司2018年5月工資匯總明細表》記載張華工資構成為：基本工資1895元、績效工資0元、固定加班費825元、其他加班費1306.9元、餐補200元、其他應發209.23元、考勤扣款1360元、稅前應發3076.13元、社保合計348.14元、住房公積金136元、實發工資2591.99元。 11.張華入職時并未告知招商局廣州公司其累計工作時間，亦未提供其累計工作時間的證明材料。 12.張華2018年享有年休假10天。理由是：張華未能提供1992年12月至2005年12月期間其累計工作的證明材料，依據其提供的社會保險繳費歷史明細表、《納稅人、扣繳義務人涉稅保密信息告知書》、《廣州住房公積金管理中心責令限期辦理決定書》、《廣州市南沙區社會保險稽核結果告知書》、退伍證、戶口本、《個人所得稅納稅清單》、《住房公積金補繳書》、《廣州住房公積金個人繳存明細表》、《住房公積金個人信息表》，可知，張華累計工作已滿10年不滿20年，2018年享有年休假10天。 13.張華未休2018年年休假。 14.招商局廣州公司提供的《張華薪酬統計表》記載，張華2017年2月、2018年2月的工資均有“其他應發”160元。 原審法院認為：招商局廣州公司與張華在2016年3月3日至2018年5月16日期間存在勞動關系，雙方的勞動權益均受法律保護。 關于加班工資差額問題。用人單位依法安排勞動者在正常工作日延長工作時間的，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人日或小時工資標準的150%支付勞動者工資。用人單位依法安排勞動者在休息日工作，而又不能安排補休的，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人日或小時工資標準的200%支付勞動者工資。用人單位依法安排勞動者在法定節假日工作的，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人日或小時工資標準的300%支付勞動者工資。2018年5月1日至2018年5月16日期間加班工資為：10.89元／時×150%×34.5小時＋10.89元／時×200%×46小時＋10.89元／時×300%×11.5小時＝1941元，基本工資為：1895元／月÷21.75天／月×11天＝958元，合計2899元。招商局廣州公司已發2018年5月基本工資與加班工資合計2666.9元（稅前應發3076.13元-餐補200元-其他應發209.23元）。招商局廣州公司未足額支付加班工資，應予補足。招商局廣州公司應支付加班工資差額232.1元給張華。 關于績效工資問題。張華主張績效工資以500元／月為標準按績效考核成績比例發放。招商局廣州公司主張勞動合同系單位的標準格式合同，張華崗位為安管員，不適用績效工資條款，且根據員工工資簽收表的記載普通安管類員工均無績效工資，安管班長、電工、維修工、監控員、消防專員等崗位會發放不同檔次的績效工資，并提供《基層員工薪酬管理辦法》、《張華薪酬統計表》、《2017年8月份工資單簽收表》、《2017年9月科技園項目員工工資簽收表》、《2017年10月科技園項目員工工資簽收表》、《廣州公司2018年2月份工資條簽收表》、《廣州公司2018年3月份工資條簽收表》、工作證（安全班長馬某、安全班長趙某）、電工證（王某）、《員工工資核定通知單》（消防專員胡某）、《晉升、降級、轉崗、調薪申請表》（監控員鄧某、維修工王某）、《員工轉正審批表》（安管班長樊某）予以證實。依據現有證據可知，招商局廣州公司的部分員工是享有績效工資的，但與張華的工作崗位并不相同，當事人簽訂的書面勞動合同雖然存在關于績效工資的約定，但招商局廣州公司在張華在職期間均未發放績效工資，且張華對此并無異議，可見，招商局廣州公司與張華以實際行動變更了勞動合同的相關約定。張華主張績效工資，無事實依據，原審法院不予支持。 關于未休年休假工資報酬問題。依照《企業職工帶薪年休假實施辦法》第十一條規定，張華未休年休假工資報酬的月工資基數為：（基本工資1895元／月×12個月＋餐費補貼400元／月×12個月＋高溫津貼150元／月×5個月＋其他應發160元＋年終獎2720元）÷12個月＝2598元／月。2018年未安排張華休年休假，按照張華2018年已工作時間折算應休未休年休假天數為3天，招商局廣州公司應支付年休假工資報酬為：2598元／月÷21.75天／月×3天×200%＝716.7元。招商局廣州公司主張《廣州公司2018年5月工資匯總明細表》記載的工資項目“其他應發”209.23元即未休年休假工資，雖無證據證實，但除2017年、2018年每年2月發放“其他應發”160元外，未見其他月份發放該部分工資，而張華亦未合理說明該部分工資性質，原審法院對招商局廣州公司的主張予以采信。扣減已付209.23元后，招商局廣州公司還應支付2018年未休年休假工資報酬507.47元給張華。 關于解除勞動合同賠償金問題。招商局廣州公司認為張華屬于“一年內累計嚴重警告兩次者”，依據《員工獎懲管理辦法》第十二條規定向張華送達《解除勞動合同通知書》。《員工處罰通知書》中員工簽名一欄均記載“員工拒簽”，招商局廣州公司未能證實其向張華有效送達了相關處罰通知。用人單位制定規章制度，應當嚴格按照規章制度進行日常管理，解除勞動合同應當合理合法。《員工獎懲管理辦法》第十條規定了給予員工書面警告的情形，其中第八項寫明員工無正當理由拒絕參加培訓課程的事宜；第十一條規定了給予員工嚴重警告的情形，其中第一項規定一個月內書面警告次數達到二次的，將給予書面嚴重警告的情形，但未規定違反培訓方面的情形。招商局廣州公司于2018年3月26日以張華在軍事訓練中不聽從指揮、不服從管理、頂撞教官、態度不好等，給予一次書面嚴重警告，處罰依據不足，招商局廣州公司未能提供充分證據證實張華不服從指揮已達到需要給與警告或嚴重警告的程度，且不符合《員工獎懲管理辦法》第十一條規定。張華未達到一年內累計被嚴重警告兩次的情形，亦不符合《員工獎懲管理辦法》第十二條規定的其他可以解除勞動合同的情形。招商局廣州公司解除勞動合同，屬于違法解除勞動合同，應當支付解除勞動合同的賠償金給張華。依據《張華薪酬統計表》，張華在勞動合同解除前的平均工資為5564元／月，工作年限為2年2個月，違法解除勞動合同的賠償金為：5564元／月×2.5個月×2倍＝27820元。 招商局廣州公司系招商局公司設立的分公司，不具有法人資格，其民事責任由招商局公司承擔。招商局廣州公司可以先以其管理的財產承擔，不足以承擔的，由招商局公司承擔。 綜上所述，招商局廣州公司應支付2018年5月1日至2018年5月16日期間加班工資差額232.1元給張華；招商局廣州公司應支付2018年未休年休假工資報酬507.47元給張華；招商局廣州公司應支付違法解除勞動合同的賠償金27820元給張華；招商局公司應承擔補充清償責任；駁回張華的其他訴訟請求；駁回招商局廣州公司的訴訟請求。 原審法院依照《中華人民共和國民法總則》第七十四條，《中華人民共和國勞動法》第四十四條、第四十七條、第五十條，《中華人民共和國勞動合同法》第二條、第四十七條、第八十七條，《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條，《中華人民共和國公司法》第十四條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規定，于2018年11月29日判決：一、招商局廣州公司應于判決發生法律效力之日起七日內支付2018年5月1日至2018年5月16日期間加班工資差額232.1元給張華；二、招商局廣州公司應于判決發生法律效力之日起七日內支付2018年未休年休假工資報酬507.47元給張華；三、招商局廣州公司應于判決發生法律效力之日起七日內支付違法解除勞動合同的賠償金27820元給張華；四、招商局公司對判決第一項、第二項、第三項承擔補充清償責任；五、駁回張華的其他訴訟請求；六、駁回招商局廣州公司的訴訟請求。兩案一審受理費20元，由招商局廣州公司負擔。招商局公司承擔補充清償責任。 二審期間，各方當事人均無向本院提供新的證據。 本院除查明原審事實以外，還查明以下事實： 張華與招商局廣州公司、招商局公司因對2016年3月3日至2018年4月30日期間張華的加班費，高溫津貼、年終獎差額等發生爭議訴訟至法院。原審法院于2018年11月28日作出（2018）粵0113民初5860號民事判決，該案認定張華2017年5月至2018年4月加班情況為：正常工作日延時加班856小時，休息日加班856小時，法定節假日加班96小時。對于招商局廣州公司主張上述加班時間內應扣減每日半小時的午餐時間，原審法院予以采納，并按照招商局廣州公司提交的《張華加班費統計表》記載的上班天數酌情扣減午餐時間。此外，張華對2018年2月招商局廣州公司已發的加班費4026.9元沒有異議，故上述加班費爭議并不包括2月的加班時數。原審法院計算2016年3月3日至2018年4月30日期間，招商局廣州公司欠付的加班費差額為1206.37元。該案中，原審法院認定招商局廣州公司的部分員工是享有績效工資的，但與張華的工作崗位并不相同，當事人簽訂的書面勞動合同雖然存在關于績效工資的約定，但招商局廣州公司在張華在職期間均未發放績效工資，且張華對此并無異議，可見，招商局廣州公司與張華以實際行動變更了勞動合同的相關約定。張華主張績效工資，無事實依據，不予支持。原審法院判決招商局廣州公司支付2016年3月3日至2018年4月30日期間加班工資差額4850.47元以及2017年未休年休假工資報酬1396元給張華。招商局公司承擔補充清償責任。 張華及招商局廣州公司均不服上述判決，向本院提起上訴。本院于2019年3月22日作出（2019）粵01民終1121號民事判決，判決駁回上訴，維持原判。 另查明，張華在2017年5月至2018年4月期間（不包括2018年2月）正常上班時間為235天，休息日上班為60天，法定節假日上班為8天。按每天半小時午餐時間計算，張華上述時間延時加班時間為739小時（856-0.5×235）,休息日加班時間為826小時（856-0.5×60），法定節假日加班時間為92小時（96-0.5×8）

一、維持廣東省廣州市番禺區人民法院（2018）粵0113民初7573、7859號民事判決第一、二、四、五項； 二、變更廣東省廣州市番禺區人民法院（2018）粵0113民初7573、7859號民事判決第三項為：招商局物業管理有限公司廣州分公司在本判決書送達之日起七日內支付違法解除勞動合同的經濟賠償金28065.5元給張華。 如果未按本判決所指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 兩案一審受理費共計20元，由招商局物業管理有限公司廣州分公司負擔，二審受理費共計20元，由招商局物業管理有限公司廣州分公司負擔。 本判決為終審判決

審判長何潤楹 審判員魏巍 審判員康玉衡 二〇一九年三月二十六日 書記員黃慧華

2021-08-18