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委托訴訟代理：王薛韜，泰和泰律師事務所律師。 上訴人信永中和工程管理有限公司（原信永中和（北京）國際工程管理咨詢有限公司，以下簡稱信永公司）因與被上訴人鄧華星、原審被告信永中和工程管理有限公司成都分公司（原信永中和（北京）國際工程管理咨詢有限公司成都分公司，以下簡稱信永成都分公司）、原審第三人正信智匯建設工程管理有限公司（原四川正信建設工程造價事務所有限公司，以下簡稱正信公司）勞務合同糾紛一案，不服四川省成都市武侯區人民法院（2020）川0107民初3924號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年5月6日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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上訴人信永公司上訴請求：1.撤銷（2020）川0107民初3924號民事判決；2.改判駁回鄧華星對信永公司的全部訴訟請求；3.本案一審、二審案件受理費用由鄧華星負擔。事實和理由：1.一審法院認定鄧華星與信永公司之間存在勞務關系錯誤。正信公司與鄧華星之間簽訂有《勞動合同書》，即便按照一審法院的認定，鄧華星的“人事關系”轉入信永成都分公司，也應當是鄧華星與信永成都分公司之間建立了勞動合同關系。而鄧華星追討的是勞動報酬，屬于勞動爭議，應當經過勞動仲裁前置程序，而非直接提起訴訟，故一審法院程序嚴重違法。2.鄧華星是與正信公司之間建立的勞動關系，一審法院認定鄧華星的“人事關系”轉入信永成都分公司，并由信永公司對人事、財務、行政管理等方面統一管理系事實認定錯誤。雖然彼時正信公司與信永公司存在合作，但正信公司的主體仍然沒有消滅，雖然正信公司的員工要在兩個公司合作的基礎上完成一些信永公司的事務，但其仍然是屬于正信公司的員工。包括鄧華星在內的項目組成員均與正信公司存在勞動合同關系，與正信公司簽訂勞動合同，由正信公司承擔其工資及福利，鄧華星等人與信永公司無建立勞動或勞務關系的意思表示。信永公司與正信公司之間的合作從2017年開始出現分歧，2017年9月30日終止合作，案涉博鰲項目的回款信永公司是應當在結算后撥付給正信公司，而鄧華星主張的提成費用也應當包含在正信公司收到的費用之中。3.一審判決依據楊光勇簽字的《預提表》及蔣吉國的錄音判決信永公司向鄧華星支付勞務費用系事實認定錯誤。即使信永公司應當向鄧華星支付勞務費，但鄧華星獲得提成費的前提是項目獲得收益，而案涉項目未獲得收益。并且，楊光勇簽署的《預提方案》并沒有項目負責人左佳瓊的簽字確認，也不能作為鄧華星計算提成款的依據。 被上訴人鄧華星辯稱：我們和正信公司是勞動合同關系，與信永公司沒有直接勞動合同關系，但我們直接為信永公司提供造價咨詢服務。我們服務的項目是信永公司與業主簽訂的合同，收款也是信永公司在收款，業主和正信公司沒有簽訂過合同，是信永公司授權正信公司安排員工去提供造價咨詢服務。信永公司和正信公司可能是有某種合作協議，但具體是什么合作協議，我們作為員工不清楚。而且信永公司成都負責人也答應要解決我們的這部分提成款，所以信永公司應當承擔付款責任。而且預提方案表載明的實際是我們的月工資，不是什么提成，是每月應該要發到我們手上的，我們跑這么遠的地方，如果不是按月拿錢，我們肯定是不會去的。因為我們服務的項目是和信永公司簽訂的，這就是我們認為應該由信永公司來支付這個提成的原因。 原審被告信永成都分公司的意見與信永公司的意見一致。 原審第三人正信公司述稱：1.信永成都分公司負責人蔣吉國明確表示就鄧華星主張的提成款會予以支付，并表示信永公司不會虧待員工，因此信永公司應當承擔案涉提成款的支付義務。2.《合并協議書》簽訂后，信永公司實際全面控制了正信公司的行政、人事、財務管理，所有的業務收入和支出也由信永公司控制，鄧華星是直接受信永公司的安排參與案涉項目的實施，并由信永公司支付相應的報酬，信永公司應當承擔提成款的支付義務。鄧華星參與的項目實際由信永公司直接負責實施，相關經營收入也全部由信永公司享有，不存在信永公司委托正信公司負責案涉項目的情況。蔣吉國、楊光勇、左佳瓊等人在雙方進行合作后已經是信永公司的合伙人，其行為均代表信永公司，其行為所產生的法律后果也應當由信永公司負擔。鄧華星直接隸屬于信永公司，由信永公司管理，在信永公司的內部系統上也系員工，并由信永公司支付基本工資。故信永公司應當承擔案涉提成款的支付責任。 鄧華星向一審法院起訴請求判令：1.判令信永成都分公司、信永公司向其支付勞務費75950元及資金占用利息（利息計算方式：以尚欠勞務費75950元為基數，按照年利率6%自2017年10月1日起計算至付清之日止）；2.信永成都分公司、信永公司向其支付律師費6000元。 一審法院認定事實：一、正信公司更名情況如下：正信公司設立時的名稱為四川正信建設工程造價事務所有限公司；2016年2月6日，更名為四川信永中和正信建設工程造價事務所有限公司；2017年11月1日，更名為四川正信建設工程造價事務所有限公司。 二、2015年9月16日，信永公司（甲方）與彼時的四川正信建設工程造價事務所有限公司（乙方）簽訂《合并協議書》，主要約定：甲乙雙方經過充分協商，決定采用吸收合并的方式進行合并；合并采取甲方吸收合并乙方的模式，合并后從有利于業務發展出發，乙方更名為“四川信永中和正信建設工程造價事務所有限公司”，并自合并基準日起作為甲方設立的法人機構納入甲方進行統一管理，乙方原法定代表人左佳瓊擔任該公司董事長、成都分部造價板塊負責人；同時，甲方在成都設立的“四川信永中和工程造價咨詢有限公司”現有人員與業務轉入“四川信永中和正信建設工程造價事務所有限公司”，并納入“信永中和成都分部造價板塊試驗田方案”；甲方有權決定將“四川信永中和正信建設工程造價事務所有限公司”的所有人員與業務全部合并入甲方的成都分公司；當“四川信永中和正信建設工程造價事務所有限公司”的所有人員與業務全部轉入甲方的成都分公司后，甲方將繼續在人事、財務、行政管理等方面對甲方的成都分公司進行統一管理；乙方加入甲方的合伙人由乙方按照甲方合伙人的管理體系提名，并由甲方、乙方共同商定其合伙人的安排，具體如下：左佳瓊造價合伙人（權益）、蔣吉國造價合伙人（授薪）、楊光勇造價合伙人（授薪）、黃春華造價合伙人（授薪）；2015年10月1日為合并基準日；乙方應自合并基準日起將乙方的公章、財務印章、營業執照等相關證照、資質證書等移交甲方成都分部，按照甲方的管理模式由甲方統一管理、使用；甲方原則上接受乙方全體員工，按照甲方的員工職級體系及“信永中和成都分部造價板塊試驗田方案”，由甲乙雙方協商確定乙方加入員工的職級及薪酬安排，并接受甲方的統一管理；甲乙雙方合并后，甲方同意按照甲方和合伙人的管理體系和程序任命左佳瓊擔任甲方總經理、造價板塊執委會委員，參與重大事項的決策及其執行。2015年10月23日，正信公司移交前述財務印章、營業執照等。 三、2016年信永公司與博鰲公司簽署了《博鰲通航產業園站坪項目建設工程造價咨詢合同》，博鰲公司委托信永公司為博鰲通航產業園站坪項目提供建設工程造價咨詢服務。2017年3月2日，信永公司作出《授權書》，載有：“我葉韶勛是信永中和（北京）國際工程管理咨詢有限公司的法定代表人，現授權四川信永中和正信建設工程造價事務所有限公司全權代表我公司處理博鰲通航產業園機庫項目、博鰲通航產業園站坪項目的工程造價咨詢業務合同履行、相應工程造價咨詢成果出具等有關事宜。” 四、2015年10月1日，鄧華星與合同上載明的“四川信永中和正信建設工程造價事務所有限公司”簽訂《勞動合同書》。2016年1月29日～2017年9月30日期間，信永公司為鄧華星發放工資；期間，另由正信公司為其發放“差旅費”數筆。2017年11月6日始，正信公司開始為鄧華星發放工資。鄧華星提交《博鰲通航產業園機庫和站坪項目駐場人員預提成分析表（預提方案）》1份，該方案載有：團隊預提31100元／月。楊光勇在該分析表簽署“建議暫按11個月預提成，請左總批示”。2019年9月20日，鄧華星同事陳志強給信永成都分公司法定代表人蔣吉國打電話索要案涉項目提成，并稱楊總（楊光勇）給其簽過提成方案，其才進場做工，但2017年2月～10月案涉項目的提成一直未予發放；蔣吉國回復：“對嘛，提成是沒付，這個是事實，我不否認啊”，并稱因未收到款，暫時無法支付，但絕不會賴賬，其會讓項目負責合伙人楊總（楊光勇）寫個情況，其給成都分部的領導請示下，爭取解決；陳志強繼續就其提成比例、撤場時間向蔣吉國回復：“我現在按照我們團隊提成比例，一個月該提45%的，鄧工（鄧華星）提35%”“我是10月11號才撤場的，10月12號才跟謝經理（謝鵬云）做的交接”；蔣吉國回復：“不會虧待任何員工，我們信永中和那點信用還是有的好不好……調解書出了過后，我主動喊楊總（楊光勇）把那個情況寫一個報告，我們這邊跟成都分部領導通融一下，就把它解決了，就你跟鄧華星兩個嘛？”；陳志強回復：“對，我跟鄧工（鄧華星）兩個人”；蔣吉國：“……但是有個情況，除了信永中和北京國際的其他項目的提成都找正信拿哈”。 另查明，一、2015年10月1日，楊光勇與“四川信永中和正信建設工程造價事務所有限公司”簽訂《勞動合同書》；2017年7月1日，楊光勇與信永成都分公司簽訂《勞動合同書》，載明的勞動合同期間為2017年7月1日～2020年6月30日。 二、據信永公司提交的工作系統截屏顯示：2017年9月14日，負責合伙人由左佳瓊變更為蔣吉國；2017年11月27日，負責合伙人由蔣吉國變更為楊光勇；“員工鄧華星所屬部門成都分部工程造價一部”，“開始時間2017-02-5”,“截止時間2017-9-30”，并對派工小時數、派工成本進行統計。 一審法院認定以上事實采信了企業信用信息公示報告、合并協議書、移交清單、財務移交清單、博鰲通航產業園站坪項目建設工程造價咨詢合同、授權書、勞動合同書、博鰲通航產業園機庫和站坪項目駐場人員預提成分析表（預提方案）、電話錄音資料、信永公司提交的工作系統截屏及當事人陳述等證據。 一審法院認為，本案的爭議焦點為向鄧華星支付案涉項目提成的責任主體為信永公司還是正信公司。對此，一審法院評議如下：一、2015年9月16日，信永公司與正信公司通過簽訂《合并協議書》明確約定，正信公司通過吸收合并方式自2015年10月1日起由信永公司統一管理，信永公司將正信公司所有人員與業務轉入信永成都分公司，并由信永公司在人事、財務、行政管理等方面統一管理，信永公司原則上接受正信公司全體員工。2015年10月1日，鄧華星與《勞動合同書》載明的“四川信永中和正信建設工程造價事務所有限公司”簽訂合同，但彼時正信公司尚未完成更名，即信永公司、正信公司已按照《合并協議書》履行相應義務，正信公司雖以自己的名義與鄧華星簽訂《勞動合同書》，但依據上述協議書，鄧華星轉入信永成都分公司，并由信永公司在人事、財務、行政管理等方面統一管理。二、在信永公司實際吸收合并正信公司情況下，其與博鰲公司簽署《博鰲通航產業園站坪項目建設工程造價咨詢合同》，并對外授權正信公司代表其處理案涉項目的工程造價咨詢業務等相關事宜，并不代表案涉項目由正信公司單獨執行，如果其抗辯為真必然存在與正信公司就案涉項目進行結算的相應證據，但事實上信永公司并未提交；三、信永公司工作系統顯示鄧華星為其員工，所屬部門為“成都分部工程造價一部”，且對鄧華星的工作時間“開始時間2017-02-5”“截止時間2017-9-30”進行了詳細的統計，即截止2017年9月30日信永公司、正信公司都還在執行《合并協議書》，因該期間正信公司的財務資料都由信永公司掌握，也能對該期間鄧華星收到以正信公司名義發出的“差旅費”數筆作出合理解釋，信永公司雖抗辯其是“代發工資”，既是代發必然存在與正信公司進行結算的依據，但其無法提交。四、2019年9月20日，鄧華星的同事陳志強給信永成都分公司法定代表人蔣吉國打電話索要案涉項目提成，蔣吉國認可該提成未支付，且表示會爭取解決。五、依照《中華人民共和國公司法》第十四條第一款之規定：分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。于本案中，鄧華星的人事關系雖轉入信永成都分公司，但其作為信永公司的下屬分公司，不具有法人資格，上述給付義務的民事責任應由其總公司，即信永公司承擔。綜上，應由信永公司向鄧華星支付案涉項目提成。 關于提成的支付標準。信永公司雖抗辯楊光勇之前為正信公司員工，之后決定留下才與其建立勞動關系，楊光勇簽署《博鰲通航產業園機庫和站坪項目駐場人員預提成分析表（預提方案）》時并非該項目負責人，且該分析表并未得到左佳瓊的確認，該分析表不足以證明鄧華星的提成標準。一審法院認為，2015年9月16日《合并協議書》簽署時即確定楊光勇為信永公司造價合伙人（授薪），且2017年7月1日楊光勇與信永成都分公司簽訂《勞動合同書》，2017年11月27日楊光勇成為負責合伙人。即楊光勇從2015年9月16日訂立《合并協議書》起，即為案涉項目的管理人員，且接受信永公司的管理，與鄧華星提交的電話錄音資料“楊總（楊光勇）給其簽過提成方案，其才進場做工”相印證。在提成未發放的情況下，鄧華星作為勞動者亦僅能盡到此舉證義務，信永公司未對提成標準進行舉證，一審法院對其抗辯意見不予采納。鄧華星主張支付勞務費的期間為2017年2月24日～2017年9月24日，未超出信永公司的統計期間，一審法院予以確認。信永公司應向鄧華星支付勞務費75961元（31100元／月×35%÷28天×5天＋31100元／月×35%×6個月＋31100元／月×35%÷30天×24天），鄧華星僅主張75950元，一審法院予以確認。 鄧華星主張的資金占用利息及律師費于法無據，一審法院不予支持。 一審法院遂依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百三十四條之規定，判決:一、信永公司向鄧華星支付勞務費75950元；二、駁回鄧華星的其他訴訟請求。案件受理費1963元，由信永公司負擔。 二審中，各方當事人對一審查明的事實予以確認，本院對一審查明的事實予以確認。 二審中，信永公司向本院提交（2021）瓊破1號之一民事裁定書、（2021）瓊破1號之一指定管理人決定書、債權申報資料等證據（第一組證據）擬證明海南博鰲公司未向信永中和公司支付過任何款項，故鄧華星主張提成費尚未達到支付條件；信永公司還提交博鰲通航產業園站坪項目提成分配表（按照工作時間統計）、2018年12月項目動態成本月報等證據（第二組證據），擬證明博鰲通航產業園站坪項目陳志強、鄧華星在條件滿足時可取得的提成費為49177元。鄧華星及正信公司對上述證據均不予認可，本院認為信永公司提交的第一組證據僅能證明海南博鰲公司未向信永公司支付相關項目款項的情況，該組證據與本案關聯性不足，本院不予采信；信永公司提交的第二組證據系信永公司自行計算的鄧華星提成費的計算方式方法，該組證據客觀性不足，本院不予采信。 根據一審中經各方當事人質證的證據，本院另查明正信公司從2015年1月起至2018年12月止在為鄧華星辦理社會保險手續，繳納社會保險費用

一、撤銷四川省成都市武侯區人民法院（2020）川0107民初3924號民事判決； 二、駁回鄧華星的起訴。 鄧華星預交的一審案件受理費1963元，由一審法院退還；信永中和工程管理有限公司預交的二審案件受理費1963元，本院予以退還。 本裁定為終審裁定

審判長牛玉洲 審判員陳麗華 審判員孫韜 二〇二一年七月二十三日 書記員魏聞

2021-08-30