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上訴人廣東省化州市建筑工程總公司（以下簡稱“化州建筑公司”）與被上訴人李建、楊康貴建設工程施工合同糾紛一案，上訴人不服廣東省廣州市花都區人民法院（2020）粵0114民初5793號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年4月21日立案受理后，依法組成合議庭,公開開庭進行了審理。李建、楊康貴經本院合法傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟，本庭依法缺席審理。本案現已審理終結

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化州建筑公司的上訴請求：1.撤銷一審判決，改判李建、楊康貴共同返還多收取工程款3983931元及利息（以3983931元為基數，從起訴之日起按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算至付清款項之日止）；2.一、二審的全部訴訟費用由李建、楊康貴承擔。事實和理由：一審法院認定事實不清。首先，一審判決認定利潤、企業所得稅等扣款金額的計算基數為實際到賬金額29057306.40元有誤，化州建筑公司認為應以工程款發票金額29570906.40元為扣款金額計算基數。其次，一審判決認定李建、楊康貴的收款基數為工程款發票金額29570906.40元有誤，化州建筑公司認為應以實際到賬金額29057306.40元為李建、楊康貴收款基數。再者，一審判決認定（2018）粵0114民初8542號案的訴訟費及律師費由化州建筑公司負擔有誤，根據《企業內部項目承包經營合同》中的相關約定，本案因追收涉案項目工程款而產生，實際主導方為李建、楊康貴，由此產生的訴訟費及律師費應由其二人承擔。且根據化州建筑公司提交的《廣東省化州市建筑工程總公司匯款申請單》（《宏原汽車配件廠房工程項目款項結算一覽表》第481、483、484頁），李建在以上匯款申請單上簽名確認律師費、訴訟費因涉案工程而支出。 李建、楊康貴均未到庭發表答辯意見。 化州建筑公司向一審法院提出訴訟請求:1.依法判令李建、楊康貴共同返還多收取工程款3983931元及利息（以3983931元為基數，從起訴之日起按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算至付清款項之日止）；2.依法判令李建、楊康貴承擔一審的全部訴訟費用。 一審法院認定事實如下：化州建筑公司具備建筑工程施工總承包一級資質、市政公用工程施工總承包一級資質。2012年7月1日,宏原公司（建設單位）與化州建筑公司（施工單位）簽訂《廣州宏原汽車配件有限公司廠房工程施工合同》，約定，由化州建筑公司對位于廣州市花都區花東鎮的宏原公司廠房工程進行施工，工程造價合計2800萬元（總包干含稅）。合同并對其他權利義務進行了約定，李建在合同尾部乙方處委托代理人簽名。 2012年7月5日，化州建筑公司作為甲方與李建、楊康貴、案外人林華祥三人作為乙方簽訂《企業內部項目承包經營合同》，約定，承包項目為位于廣州市花都區花東鎮的宏原公司廠房工程，承包內容按甲方與發包方（宏原公司）簽訂的項目施工合同及補充協議等的全部施工內容，工程造價暫定2800萬元，本項目由乙方在確保利潤上繳的前提下承包經營，實行獨立核算，自負盈虧，乙方須按照本項目的設計文件和《建設工程施工合同》（指甲方與業主方簽訂的主合同）及相關的補充協議中關于承包人全部條款的約定，完成包括質量保修在內的全部工程量，質量達到約定等級標準。本項目的承包經營，實行包定基數、確保上繳、超收多留、欠收自補的原則。本項目實行利潤上繳包干，乙方上繳給甲方的利潤為總造價的1.62%（未含各項稅金和按規定應繳上級有關部門的各項費用）。本項目的利潤在每期工程款按比例扣除，末期于工程竣工結算時按工程結算總造價比例繳足。營業稅、城建、教育費附加、堤圍防護費等應在工程所在地繳納之稅費由甲方按政策代扣代繳（現行稅率為3.45%）。個人所得稅（稅率為0.4%）、建設合同印花稅（稅率為0.03%）、企業所得稅（轉移到化州稅局繳交，稅率現行為1%），以上由甲方根據《建設工程施工合同》約定的工程造價以相應稅率統一代扣代繳并開具工程發票（繳企業所得稅率隨化州市政策調整）。建設單位繳交勞保金后由廣州市勞保辦根據相關政策退還施工單位，甲方按政策退還。本項目的全部工程款須如數匯入甲方在農行明月路支行開設的賬戶，扣除應繳款項后劃到項目部賬戶。本項目的施工項目部由乙方負責組建。本項目的基礎及主體結構工程施工，必須由乙方自行完成，不得分包或轉包。合同并對其他權利義務進行了約定。 2012年8月9日，宏原公司（建設單位、甲方）與化州建筑公司（施工單位、乙方）簽訂《廣州宏原汽車配件有限公司廠房工程施工合同補充協議》，對施工合同中未盡事項進行了補充約定。 2013年8月30日，楊康貴向化州建筑公司簽署《承諾書》，載明，本人楊康貴在廣州宏原汽車配件有限公司廠房工程是實際施工負責人?，F就本工程剩余項目作出如下承諾：一、承諾在2013年9月底完成所有剩下工程，其中鋼結構可能延長五天。否則任由公司處置。二、公司爭取向甲方借款400萬左右用于工地后期施工。三、后期施工計劃由楊康貴在8月30日提供給公司……四、后期所有支出資金由公司直接付給供應商及工人，并且有權監督所有班組、材料價格…… 2014年9月29日，廣州宏原汽車配件有限公司廠房1、廠房4、宿舍取得了《建筑工程竣工驗收報告》，顯示工程施工質量滿足有關質量驗收規范和標準要求，同意驗收，驗收合格。 2018年8月10日一審法院立案受理化州建筑公司作為原告與宏原公司作為被告的建設工程施工合同糾紛一案，案號為（2018）粵0114民初8542號，2019年6月6日，一審法院出具（2018）粵0114民初8542號民事調解書，雙方自愿達成如下協議：一、廣州宏原汽車配件有限公司應向化州建筑公司廣東省化州市建筑工程總公司支付工程款1730000元，款項支付時間為化州建筑公司廣東省化州市建筑工程總公司將加蓋化州建筑公司廣東省化州市建筑工程總公司公章的涉案工程竣工驗收備案表以及工程款1730000元的發票交付給被告廣州宏原汽車配件有限公司之日起20日內；二、化州建筑公司廣東省化州市建筑工程總公司放棄其他訴訟請求；三、該案件受理費28514.6元（減半收?。?，由化州建筑公司廣東省化州市建筑工程總公司負擔。另查，在該案庭審中，化州建筑公司與宏原公司一致確認,化州建筑公司已收工程款為27959688元。2019年6月6日，李建向化州建筑公司出具《關于調解的情況說明》，載明，2019年6月6日上午花都法院對貴司與宏原公司施工合同糾紛一案進行了調解，花都區法院出具了（2018）粵0114民初8542號民事調解書，本人確認調解書的內容。 化州建筑公司提交李建作為甲方與楊康貴作為乙方簽訂的《合作協議書》，該協議約定，甲乙雙方就廣州宏原汽車配件有限公司廠房工程協商一致達成如下協議，本工程由甲乙雙方按建設方的招標文件、圖紙、合同及相關文件要求施工。甲方與建設方簽訂的合同造價為2800萬元，現明確合作雙方的收益分配比例：甲方所得比例為合同總造價的10.71%，含業務、稅務及管理費用，乙方所得比例為合同總造價的89.29%，全部完成甲方與建設方簽訂的工程項目。乙方負責組織相應施工人員包工包料、包質量、包安全、包工期施工，嚴格執行甲方與總包單位所簽訂的內部承包協議，并負責施工過程中發生的所有法律及經濟責任。 化州建筑公司向宏原公司開具工程款發票共29570906.40元?；萁ㄖ咎峤缓暝嚺浼S房工程項目款項結算一覽表以及共計486頁的支付憑證（包括發票、收據、借支單、支票存根、支出憑單、借款憑單、借據，上述支付憑證顯示共計付款金額為31119128.48元）擬證明其向李建、楊康貴的付款情況。宏原汽車配件廠房工程項目款項結算一覽表顯示的付款共計102項，其中第99項至第102項為（2018）粵0114民初8542號案的訴訟費57029.20元以及律師費215700元。其余款項均顯示為工程款材料款、機器款、工資?；萁ㄖ娟愂錾鲜隹铐椌鶠獒槍Ρ景傅墓こ滔蚶罱ā羁蒂F支付的款項。 訴訟中，化州建筑公司陳述，李建、楊康貴并非其員工，案外人林華祥簽訂合同后退出了，其不對林華祥主張權利。后期施工中由李建與化州建筑公司進行溝通，故李建的意見就是李建、楊康貴的共同意見。（2018）粵0114民初8542號案雖由其作為原告提起訴訟，但實際主導方是李建、楊康貴，在該案中因李建、楊康貴無力支付鑒定費，故最后同意了業主方的調解方案。在合同履行過程中，因李建、楊康貴拖欠工人工資和材料款，故工人前往工地鬧事，住建部門和勞監部門要求作為總承包方的化州建筑公司處理，化州建筑公司才借支款項給李建、楊康貴支付工人工資和材料款，但化州建筑公司不知道李建、楊康貴收款后是否將款項用于支付本案款項，因此產生了超付工程款的情況。關于結算款項，化州建筑公司已經與宏原公司結算完畢，雖向宏原公司開具發票的金額是29570906.40元，但實際到賬金額是29057306.40元，二者有差異的原因是在工程合同履行的過程中，存在一些扣款和罰款，由業主方直接扣除。關于勞保金，化州建筑公司收到廣州市建筑行業勞動保險金管理委員會退還的勞保金后，在2013年10月11日向李建、楊康貴支付的工程款50萬元中包含了該筆勞保金91218.40元。關于稅金和管理費，化州建筑公司陳述雙方并未就稅金和管理費進行過結算，化州建筑公司提交稅收專用完稅證擬證明其就涉案工程繳納的營業稅、城建稅、教育費附加、堤圍防護費、個人所得稅等繳稅款，上述完稅證顯示稅款金額共計1139664.51元。化州建筑公司提交結算業務申請書、電子銀行交易回單、稅收繳款書、稅收完稅證明擬證明其已經繳納了涉案工程應繳的企業所得稅。 一審法院認為，化州建筑公司與李建、楊康貴簽訂的《企業內部項目承包經營合同》，雖名為企業內部承包，但李建、楊康貴并非化州建筑公司的員工，根據合同權利義務的約定以及本案查明的事實可知，化州建筑公司具備相應的建設工程施工資質，李建、楊康貴不具備相應的建設工程施工資質，李建、楊康貴需要向化州建筑公司繳納一定的費用，還需承擔化州建筑公司派駐施工現場的管理人的工資，該費用的本質是借用資質的掛靠費，李建、楊康貴的經營方式是獨立核算、自主經營、自負盈虧?？芍萁ㄖ九c李建、楊康貴之間并非內部承包，雙方之間的關系符合借用資質即掛靠的法律特征?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十六條第二款規定“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”，《建設工程質量管理條例》第二十五條第二款規定“禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程”，雙方簽訂的《企業內部項目承包經營合同》因違反上述規定而為無效合同。 李建、楊康貴與化州建筑公司簽訂的《企業內部項目承包經營合同》為無效合同，合同雖無效，但涉案工程已經經過竣工驗收合格，李建、楊康貴可以收取工程款。根據雙方對于結算方面的約定可知，李建、楊康貴就涉案工程收取的款項應當扣除掉利潤和稅金，化州建筑公司認為以實際到賬金額29057306.40元為基數乘以雙方約定的利潤和稅金共計6.5%，對此，一審法院認為，根據化州建筑公司提交的稅費憑證，涉案工程化州建筑公司所實際繳納的營業稅、城建稅、教育費附加、堤圍防護費、個人所得稅等金額共計1139664.51元，故扣除金額應以實際繳納的稅款金額為準。關于企業所得稅，化州建筑公司已提交納稅憑證，雙方約定的扣除比例為1%，根據化州建筑公司認可的扣除基數29057306.40元，經核算，企業所得稅應扣除290573.06元（29057306.40元×1%）。李建、楊康貴應上交的利潤為470728.36元（29057306.40元×1.62%）。關于李建、楊康貴的收款基數，化州建筑公司雖認為實際到賬金額與其開票金額產生差異的原因是由于業主直接扣除了罰款、扣款，但并未對此舉證予以證明，且化州建筑公司開具了工程款發票為29570906.40元，說明化州建筑公司對29570906.40元的工程款予以確認，故李建、楊康貴收款基數應當是29570906.40元。經核算，李建、楊康貴就涉案工程的應收款項為27669940.47元（29570906.40元-470728.36元-1139664.51元-290573.06元）。關于化州建筑公司就涉案工程已付的款項，（2018）粵0114民初8542號案的訴訟費及律師費是化州建筑公司作為訴訟主體而支出的費用，雙方關于結算的部分亦未約定該筆費用由李建、楊康貴承擔，故化州建筑公司認為訴訟費、律師費應當由李建、楊康貴負擔，一審法院不予采納。除此之外的款項，化州建筑公司提交了支付憑證，顯示李建、楊康貴已經收取工程款、材料款、工資共計30846399.28元（31119128.48元-57029.20元-215700元）。因此，李建、楊康貴應當向化州建筑公司返還超付的款項3176458.81元（30846399.28元-27669940.47元）。 李建、楊康貴占有超付的工程款3176458.81元造成了化州建筑公司資金占用的損失，故化州建筑公司主張李建、楊康貴從起訴之日起支付超付款項的利息，合理有據，一審法院予以支持，利息以3176458.81元基數，從2020年4月14日起計至付清款項之日止，利息以同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算。綜上，化州建筑公司訴訟請求中的合理部分，一審法院予以支持，超出部分，一審法院不予支持。 李建、楊康貴經一審法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，違反法律法規，一審法院依法缺席判決。 綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條，《中華人民共和國民法通則》第八十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條的規定，一審法院判決如下：一、李建、楊康貴于該判決發生法律效力之日起十日內向廣東省化州市建筑工程總公司返還款項3176458.81元；二、李建、楊康貴于該判決發生法律效力之日起十日內向廣東省化州市建筑工程總公司支付款項3176458.81元的利息，利息從2020年4月14日起計至付清款項之日止，以同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算；三、駁回廣東省化州市建筑工程總公司的其他訴訟請求。如果未按該判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費38672元，由廣東省化州市建筑工程總公司負擔7838元，由李建、楊康貴負擔30834元。 經審理查明，一審法院查明的事實有相應的證據予以證實，本院予以確認

一、撤銷廣東省廣州市花都區人民法院（2020）粵0114民初5793號民事判決； 二、李建、楊康貴于本判決發生法律效力之日起十日向廣東省化州市建筑工程總公司返還款項3703515.13元元并支付利息（以3703515.13元為基數，自2020年4月14日起計付至實際付清之日止，以同期全國銀行同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）； 三、駁回廣東省化州市建筑工程總公司的其他訴訟請求。 如果未按該判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費38672元，由廣東省化州市建筑工程總公司負擔3093元，由李建、楊康貴負擔35579元。 二審案件受理費11875元，由廣東省化州市建筑工程總公司負擔950元，由李建、楊康貴負擔10925元。 本判決為終審判決

審判長李琦 審判員龐智雄 審判員劉歡 二〇二一年九月十五日 書記員吳嘉茵

2021-09-23