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上訴人馮坤益因與被上訴人舒開學(xué)、舒合國、何偉強(qiáng)及原審被告河北建工集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡稱河北建工集團(tuán)）、貴州盤江精煤股份有限公司（以下簡稱盤江精煤公司）及原審第三人楊朝光建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服貴州省盤州市人民法院（2020）黔0222民初3268號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年6月9日立案后依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

馮坤益上訴請求：1.請求將本案發(fā)回重審或改判駁回被上訴人全部訴訟請求或改判上訴人馮坤益不承擔(dān)支付責(zé)任；2.由被上訴人承擔(dān)本案一審、二審案件受理費。事實及理由：一、一審判決認(rèn)定事實錯誤，且認(rèn)定事實不清。1.一審認(rèn)定被告承擔(dān)支付責(zé)任認(rèn)定事實錯誤，本案上訴人并非適格被告，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。本案案涉合同系被上訴人何偉強(qiáng)與原審原告進(jìn)行簽訂，上訴人并非合同的一方當(dāng)事人，不應(yīng)當(dāng)對該款項承擔(dān)責(zé)任責(zé)任。2.被上訴人所主張款項未達(dá)到支付條件，若認(rèn)定款項達(dá)到支付條件，應(yīng)當(dāng)由被上訴人何偉強(qiáng)自行承擔(dān)支付責(zé)任。第三人楊朝光在本案中并沒有獲得結(jié)算的授權(quán)，其僅僅是項目上的技術(shù)人員，該結(jié)算單已經(jīng)超過其職權(quán)范圍，且上訴人及河北建工均未認(rèn)可該結(jié)算單。相反，被上訴人何偉強(qiáng)私自將工程款項挪用，導(dǎo)致工程無法順利進(jìn)行施工，應(yīng)當(dāng)由其自行處理其對外所簽訂合同，若上訴人因此承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)明確上訴人可向被上訴人何偉強(qiáng)追償全部款項。3.一審人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被上訴人并未提供增值稅專用發(fā)票。開具發(fā)票系被上訴人法定義務(wù)，其并未按照法律規(guī)定提供增值稅專用發(fā)票。二、一審適用法律錯誤。本案一審被告并不適格，且原告所提出的訴訟請求沒有事實及法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)判決駁回其全部訴訟請求。二審質(zhì)證過程中補充：一審所提供的何偉強(qiáng)與二被上訴人簽訂的施工合同系無效合同，基于無效合同所主張的違約責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)予以支持。上訴人一方與何偉強(qiáng)雖針對案涉工程存在合伙關(guān)系，但所有的工程款均由何偉強(qiáng)領(lǐng)取，對外進(jìn)行合同簽訂，款項支付等，案涉工程均由何偉強(qiáng)操辦，上訴人對何偉強(qiáng)對外所簽訂的合合同等均不予認(rèn)可，我方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由權(quán)利承受者何偉強(qiáng)承擔(dān)全部責(zé)任，且各方在一審中均提出違約金不應(yīng)當(dāng)支持，根據(jù)法律規(guī)定及最高院所出臺的案例，均認(rèn)定提出違約金不應(yīng)當(dāng)支持，包含了調(diào)整違約金的意思表示，一審并未予以相應(yīng)調(diào)整。 舒開學(xué)、舒開學(xué)均辯稱，一審法院認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確，請求維持一審判決。 河北建工集團(tuán)辯稱，我方對上訴人的上訴沒有意見，但我方認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實錯誤，證據(jù)不足，使用法律錯誤，理由：一、一審判決以及一審原告提交的第三人出具的結(jié)算單，認(rèn)定工程款金額錯誤，因為該結(jié)算單系第三人單方制作，并沒有得到本案所有當(dāng)事人的授權(quán)，而且第三人也未到庭核實該結(jié)算單的真實性，因為答辯人認(rèn)為該結(jié)算單不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)；二、一審判決判決答辯人承擔(dān)連帶責(zé)任錯誤。一審判決查明的事實是一審原告認(rèn)可案涉工程，其是從上訴人及何偉強(qiáng)處轉(zhuǎn)包而得，而并非是由答辯人轉(zhuǎn)包。根據(jù)合同相對性原則，何偉強(qiáng)于一審原告簽訂的合同不發(fā)生法律效力，因此一審判決答辯人承擔(dān)連帶責(zé)任沒有事實和法律依據(jù)；三、一審原告依據(jù)合同主張的是違約金，但一審判決認(rèn)定合同無效，故關(guān)于違約金的約定也無效，一審判決適用建工解釋關(guān)于工程欠款利息的規(guī)定進(jìn)行判決，屬于適用法律錯誤，而且判決適用的標(biāo)準(zhǔn)月利率2%也是錯誤的，即使一審原告主張的是工程欠款利息，也應(yīng)當(dāng)按同期銀行報價利率來計算。 盤江精煤公司辯稱，上訴人和被上訴人簽訂的合同與我公司無關(guān)，我公司不是本案適格被告，請求維持一審判決。 楊朝光未發(fā)表陳述意見。 舒開學(xué)、舒合國向一審法院起訴訴訟請求：1.判決被告何偉強(qiáng)、馮坤益、河北建工集團(tuán)有限責(zé)任公司共同支付二原告工程款344866元，并向二原告支付自2020年1月20日至2020年5月18日的違約金27589元，自2020年5月19日起以未支付工程款344866元為基數(shù)按照月利率2%支付違約金直至支付完畢之日止；2.被告貴州盤江精煤股份有限公司在未支付工程款范圍內(nèi)對上述工程款承擔(dān)支付責(zé)任；3.本案案件受理費、公告費由被告承擔(dān)。 一審法院認(rèn)定事實：被告馮坤益、何偉強(qiáng)合伙對貴州盤江精煤股份有限公司盤江礦區(qū)中央下放煤礦棚戶區(qū)改造項目中心區(qū)（干溝橋小區(qū)）室外道路、給排水工程進(jìn)行施工，2017年12月19日被告河北建工集團(tuán)作為甲方與二原告作為乙方簽訂《瀝青路面分包施工合同》約定由二原告對上述工程中部分道路攤鋪瀝青工程進(jìn)行施工，承包方式為按施工圖紙包工、包料、包質(zhì)量等各項組織管理，開工日期約定為2017年12月20日，完工日期約定為2017年12月30日（以甲方通知進(jìn)場時間為準(zhǔn)，工期為10天），被告何偉強(qiáng)在甲方處、二原告在乙方處簽名捺印，被告河北建工集團(tuán)未簽名亦未加蓋公司印章。該工程于2017年12月完工并于2018年1月交付使用，后二原告與被告馮坤益的工程技術(shù)人員即第三人楊朝光于2018年6月14日進(jìn)行結(jié)算，并制作《干溝橋小區(qū)道路鋪瀝青結(jié)算單》，載明應(yīng)支付二原告工程款1278666元，結(jié)算前后至今，被告馮坤益安排其財務(wù)人員鄢小勇向二原告支付了950000元，下欠款項至今未履行支付義務(wù)，故二原告訴至法院。被告河北建工案涉項目部曾向原告施工的工程項目發(fā)出整改通知書及處罰決定。 另查明，被告河北建工集團(tuán)通過招投標(biāo)程序獲得案涉工程中標(biāo)。2016年4月1日被告盤江精煤公司作為發(fā)包人與被告河北建工集團(tuán)作為承包人簽訂《建設(shè)工程施工合同》約定將工程名稱為干溝橋小區(qū)室外道路、給排水工程即案涉工程由河北建工集團(tuán)施工，合同對工期、簽約合同價等進(jìn)行了明確約定，其中約定以工程總價款的5%作為質(zhì)量保證金，案涉工程給排水設(shè)施、道路等配套工程質(zhì)量保修期為2年，質(zhì)保期滿后，30個工作日內(nèi)一次性無息退還承辦人，案涉工程結(jié)算于2019年6月21日送審，審定金額為16613470.35元，現(xiàn)被告盤江煤電公司尚有工程款663624.35元未支付被告河北建工。 一審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》及《中華人民共和國建筑法》的相關(guān)規(guī)定，承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同為建設(shè)工程合同，承攬工程項目建設(shè)，須具備相應(yīng)的工程施工資質(zhì)，實際施工人不具備工程施工資質(zhì)，違反《中華人民共和國建筑法》的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定，應(yīng)依法認(rèn)定所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，被告河北建工與被告馮坤益之間雖未簽訂書面合同，但其明確表示將工程分包給被告馮坤益屬于口頭協(xié)議約定，其明知被告馮坤益系自然人不具備建設(shè)工程施工資質(zhì)，還將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包，該轉(zhuǎn)包協(xié)議應(yīng)屬于無效，被告馮坤益與被告何偉強(qiáng)合伙承包案涉工程，故被告河北建工應(yīng)對被告馮坤益、何偉強(qiáng)在案涉工程中施工行為承擔(dān)連帶責(zé)任即被告河北建工應(yīng)對被告馮坤益、何偉強(qiáng)未支付原告的款項承擔(dān)連帶支付責(zé)任。同理，原告與被告何偉強(qiáng)簽訂的《瀝青路面分包施工合同》亦應(yīng)為無效合同，但合同約定將涉案工程道路鋪瀝青工程交由原告進(jìn)行施工，原告按照約定進(jìn)行施工完畢后與第三人楊朝光進(jìn)行結(jié)算，并制作結(jié)算單載明下欠原告工程款1278666元，結(jié)算后被告馮坤益作為何偉強(qiáng)的合伙人安排財務(wù)人員向原告支付了部分工程款，共計向原告支付了950000元，這一事實原告及被告馮坤益、何偉強(qiáng)均予以認(rèn)可，故原告要求被告馮坤益、何偉強(qiáng)支付下欠工程款的訴請，理由成立，本院予以支持，但應(yīng)以雙方結(jié)算金額計算，即為328666元（1278666元-950000元）。對于被告辯解不認(rèn)可第三人楊朝光與原告的結(jié)算，因庭審中被告馮坤益認(rèn)可第三人系其工程技術(shù)管理人員，且結(jié)算后被告馮坤益安排其財務(wù)人員向原告支付了部分工程款，是馮坤益對第三人與原告結(jié)算的認(rèn)可即追認(rèn)，故對被告的辯解不應(yīng)采信，對于被告馮坤益認(rèn)為原告施工的工程不符合質(zhì)量要求，達(dá)不到款項支付條件的辯解已經(jīng)，涉案工程已經(jīng)交付使用，是否經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利，其也未提供質(zhì)量不合格的相應(yīng)證據(jù)證實其主張，故馮坤益以質(zhì)量不合格作為拒付工程款的辯解理由，本院亦不予采信；原告主張其所進(jìn)行施工的斑馬線畫線工程產(chǎn)生的金額，因未與被告馮坤益、何偉強(qiáng)進(jìn)行結(jié)算，該工程應(yīng)產(chǎn)生的工程款不能確定，故對該款項不予支持，如原告能提供結(jié)算憑證予以證實，可另行主張權(quán)利。被告馮坤益與被告何偉強(qiáng)合伙承包案涉工程，故被告河北建工應(yīng)對被告馮坤益、何偉強(qiáng)在案涉工程中施工行為承擔(dān)連帶責(zé)任即被告河北建工應(yīng)對被告馮坤益、何偉強(qiáng)未支付原告的款項承擔(dān)連帶支付責(zé)任。 對于原告要求被告河北建工集團(tuán)與被告馮坤益、何偉強(qiáng)共同承擔(dān)支付工程款的訴請，因被告河北建工集團(tuán)與原告不存在合同關(guān)系，原告與被告何偉強(qiáng)簽訂的《瀝青路面分包施工合同》，被告河北建工集團(tuán)未加蓋公司印章及簽名，庭審中亦不予認(rèn)可，故河北建工集團(tuán)公司不應(yīng)該共同承擔(dān)工程款支付責(zé)任，但河北建工集團(tuán)作為案涉工程的總承辦人其庭審中陳述其將案涉工程轉(zhuǎn)包給被告馮坤益進(jìn)行施工，并陳述與被告馮坤益之間未簽訂書面合同。根據(jù)《中華人民共和國合同法》及《中華人民共和國建筑法》的相關(guān)規(guī)定，承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同為建設(shè)工程合同，承攬工程項目建設(shè)，須具備相應(yīng)的工程施工資質(zhì)，實際施工人不具備工程施工資質(zhì)，違反《中華人民共和國建筑法》的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定，應(yīng)依法認(rèn)定所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，被告河北建工與被告馮坤益之間雖未簽訂書面合同，但其明確表示將工程分包給被告馮坤益屬于口頭協(xié)議約定，其明知被告馮坤益系自然人不具備建設(shè)工程施工資質(zhì)，還將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包，該轉(zhuǎn)包協(xié)議應(yīng)屬于無效，被告馮坤益與被告何偉強(qiáng)合伙承包案涉工程，故被告河北建工應(yīng)對被告馮坤益、何偉強(qiáng)在案涉工程中施工行為承擔(dān)連帶責(zé)任即被告河北建工應(yīng)對被告馮坤益、何偉強(qiáng)未支付原告的款項承擔(dān)連帶支付責(zé)任。 對于原告要求被告盤江精煤公司在未付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任的訴請，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，被告盤江精煤公司系案涉工程的總發(fā)包人，其未付清承包人河北建工的工程款金額為663624.35元，其尚欠工程款的金額超過原告即實際施工人起訴的金額，但盤江精煤公司與河北建工集團(tuán)簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定以工程總價款的5%作為質(zhì)量保證金，工程審定金額為16613470.35元，質(zhì)量保證金應(yīng)為830674元，工程結(jié)算評審日期為2019年6月21日，案涉工程給排水設(shè)施、道路等配套工程質(zhì)量保修期為2年，由此被告盤江精煤公司未支付的工程款尚在質(zhì)量保修期內(nèi)，屬于應(yīng)扣留的質(zhì)量保證金，故對原告要求被告盤江精煤公司在未付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的訴請，理由不能成立，本院不予支持。 對于原告主張的違約金，因原告與被告何偉強(qiáng)簽訂的《瀝青路面分包施工合同》約定“工程結(jié)束后，甲方未能按期付完進(jìn)度款項每月須付欠乙方總工程款違約金2%。”，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人×民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。”和第十八條“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日”之規(guī)定，被告馮坤益、何偉強(qiáng)的工程技術(shù)管理人員即第三人與原告于2018年6月14日進(jìn)行結(jié)算后，僅支付了部分款項尚欠328666元至今未支付，其行為已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，且雙方對違約責(zé)任進(jìn)行了明確約定，故原告要求從2020年1月20日按月利率2%計算違約金，理由成立，予以支持，至2020年5月18日的違約金應(yīng)為26074元（328666元×2%÷30天×119天），2020年5月19日以后的違約金以被告未支付款項為基數(shù)，按月利率2%計算至工程款支付完畢之日止。 綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十七條、第二十六條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：一、被告馮坤益、何偉強(qiáng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十五日內(nèi)支付尚欠原告舒開學(xué)、舒合國的工程款328666元，并支付至2020年5月18日的違約金26074元；2020年5月19日以后的違約金以被告馮坤益、何偉強(qiáng)未支付款項為基數(shù)按月利率2%計算支付原告舒開學(xué)、舒合國至工程付清為止。二、被告河北建工集團(tuán)有限責(zé)任公司對上述款項承擔(dān)連帶支付責(zé)任。三、駁回原告舒開學(xué)、舒合國的其他訴訟請求。案件受理費3443元，被告馮坤益、何偉強(qiáng)承擔(dān)3115元，原告舒開學(xué)、舒合國承擔(dān)328元。 本院二審期間，當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對有爭議的證據(jù)，本院認(rèn)定如下：上訴人提交的銀行電子回單及領(lǐng)條不能達(dá)到其證明目的，本院不予確認(rèn)。 二審經(jīng)審理查明的事實與一審查明的事實基本一致，本院對一審查明的事實予以確認(rèn)。 本案的二審爭議焦點為：一、上訴人在本案中應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任；二、案涉違約金應(yīng)否支持

一、維持貴州省盤州市人民法院（2020）黔0222民初3268號民事判決第二項； 二、撤銷貴州省盤州市人民法院（2020）黔0222民初3268號民事判決第一項、第三項； 三、上訴人馮坤益、被上訴人何偉強(qiáng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十五日內(nèi)支付被上訴人舒開學(xué)、舒合國工程款328666元； 四、駁回被上訴人舒開學(xué)、舒合國的其他訴訟請求。 如果義務(wù)人未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。 一審案件受理費3443元，二審案件受理費6621元，共計10064元，由上訴人馮坤益、被上訴人何偉強(qiáng)及原審被告河北建工集團(tuán)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)8881元，被上訴人舒開學(xué)、舒合國負(fù)擔(dān)1183元。 本判決為終審判決

審判長孫巖 審判員張麗 審判員龍婷 二〇二一年九月三日 法官助理歐靜 書記員徐鑫

2021-09-28