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上訴人廣東綠湖園藝股份有限公司與被上訴人惠州輝煌燈飾有限公司因中介合同糾紛一案，不服廣東省惠州市惠城區人民法院（2020）粵1302民初18765號民事判決，向本院提起上訴，本院受理后，依法組成合議庭進行了審理。現已審理終結

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上訴人廣東綠湖園藝股份有限公司上訴請求：1、請求撤銷惠城區人民法院作出的（2020）粵1302民初18765號民事判決書，依法將本案發回重審或查明事實后改判；2、本案全部訴訟費用由被上訴人承擔。 事實與理由：上訴人認為原審判決認定事實不清，適用法律錯誤，依法應撤銷原判決發回重審或查明事實后改判，具體事實與理由如下：一、原判決認定兩份《工程項目服務協議》合法有效，并未違反法律性強制規定，而涉案的兩份《工程項目服務協議》系以合法形式掩蓋非法目的，同時，違反了《招標投標法》的強制規定，應當認定為無效的合同，原判決適用法律錯誤。1、原判決認定兩份《服務協議》的效力上適用法律錯誤，依據該兩份《服務協議》第2.6款的規定，該條款實際包含兩部分內容：第一為被上訴人提供居間服務，第二為保證被上訴人成功中標承攬工程。被上訴人作為居間人，上訴人能否中標不屬于居間人的義務，該《服務協議》實質上以合法服務的形式，掩蓋以不正當手段承攬工程的非法目的，亦違反了《招標投標法》第五條、第四十三條以及《建筑法》第十七條的規定，應當認定為無效合同，而原判決適用法律錯誤。2、根據2018年1月19日簽署的《工程項目服務協議》第1.3條：甲方（答辯人）已安排施工人員及管理人員進場。本工程項目中標金額為11882479.13元，預計2018年1月開始招標工作。此條款可反映諸多問題：1、尚未確定中標人時，答辯人已實際進入施工；2、中標金額與2018年2月24發出的中標通知金額完全一致；3、本工程已開始投標工作，才簽署該服務協議。前述問題也足以反映第二份《服務協議》簽訂時，已經能夠確定答辯人將實際中標，被答辯人收取的服務費用，本質是被答辯人違反正常招標投標手段，幫助答辯人承攬工程所收取的“介紹費”。被答辯人的居間服務涉嫌圍標、串標、行賄等違法行為損害社會公共利益或招投活動中其他第三人合法權益，應為無效。故兩份《服務協議》違反了法律強制性規定，以合法形式掩蓋非法目的，應認定為無效，原判決應當不予以支持被上訴人訴訟請求。二、原判決違反《民事訴訟法》中的證明責任規則，被上訴人并未提供合法的證據證明其提供了合法居間服務，對于該事實處于不清，真偽不明白的狀態，被上訴人應當承擔不利的風險，原判決事實不清，應當駁回其訴訟請求。原判決中被上訴人并未提供證據證明其有提供相應服務，只是主張上訴人中標了本協議約定工程項目，不能認定被上訴人履行了約定義務。同時，被上訴人即便提供了相應的居間服務，還應提供證據證明其提供的居間服務合法，不違反《招標投標》第四十三條的規定，不損害社會公共利益和其他第三方合法權益。被上訴人是否履行了兩份《服務協議》約定的居間服務的義務，原判決并未查清該事實，被上訴人應當承擔不利后果，駁回其訴訟請求。三、原判決并未查明雙方約定借款予以抵扣部分服務費的，以雙方存在爭議，不予處理該部分不正確。原判決中被上訴人認可上訴人已經支付的居間費100萬，但被上訴人提供相應證據證明已經支付了上訴人122萬，其中18萬元為嚴明旺所欠上訴人法定代表人劉洪灣的借款，其承諾在應收服務費中扣減，另外4萬元為2017年9月21日上訴人的財務人員通過銀行柜臺現金存入嚴明旺的賬戶，這些事實上訴人提供相關證據予以證明，而原判決并未予以認定。四、原判決關于認定違約金的起算點系不正確的，不應當以2018年9月16日為違約金的起算點。原判決認定錯誤，應當以依據雙方簽訂的服務協議認定該違約金的起算點，而兩份工程項目服務協議所定的違約金起算點不一致，依據第二份服務協議的第四條4.2.1，上訴人每次收到業主方支付的款項當日起5個工作日內按上訴方每次收到業主方支付金額總額的5%向被上訴方支付當次服務費用直至結清被上訴方的服務費，被上訴人按照2018年6月15日開始主張逾期違約金與合同約定不一致，應當分別計算該起算點。綜上所述，原審判決就兩份協議效力認定錯誤等事實不清且存在嚴重程序違法，應依法撤銷判決或改判，請二審法院依法支持上訴人的上訴請求。 被上訴人惠州輝煌燈飾有限公司答辯稱：一、一審法院認定答辯人與被答辯人雙方所簽訂的兩份《工程項目顧問服務協議》是雙方真實意思表示，不違反《中華人民共和國招標投標法》及其他法律法規的效力性強制規定，合法效。該認定事實清楚，適用法律正確。1、被答辯人在上訴狀中陳述“兩份《服務協議》違反了法律強制性規定，以合法形式掩蓋非法目的。”該陳述內容再次確認答辯人基于《服務協議》所提供的服務是合法的，需要明確的是，一審中，答辯人已提到，因承攬工程的主體是本案被答辯人，只涉及被答辯人與工程發包人汕頭嘉瑞置業有限公司之間簽訂“高端人才引致區Ａ區項目一期高層景觀（樣板區除外）及其配套公園綠地工程”、“高端人才引致區Ａ區項目二期多層（樣板區除外）及其配套公園綠地景觀工程施工合同的效力問題，與本案《工程項目顧問服務協議》的效力無關。因此兩份《工程項目顧問服務協議》合法有效，一審法院認定事實清楚，適用法律正確。2、被答辯人所提及答辯人在與被答辯人2018年1月19日簽訂的《工程項目顧問服務協議》中被答辯人已安排施工人員及管理人員進場的問題。根據本案的實際情況，“高端人才引致區Ａ區項目一期高層景觀（樣板區除外）及其配套公園綠地工程”是由被答辯人作為承包方，在汕頭嘉瑞置業有限公司與被答辯人前期已有合作的基礎上，因“高端人才引致區Ａ區項目二期多層（樣板區除外）及其配套公園地景觀工程”工期緊急，為了不耽誤二期工程的工期，業主方汕頭嘉瑞置業有限公司同意被答辯人提前進場，如最終的中標方不是被答辯人，則按工程施工慣例，中標方需對被答辯人所施工部分進行相應補償。故由答辯人提前進場施工并未違反招投標法的相關規定，反而證明答辯人作為居間人在被答辯人與業主方之間發揮了媒介作用。3、關于被答辯人提出其與答辯人于2018年1月19日簽訂的《工程項目顧問服務協議》中所提及的項目金額與中標金額一致的問題。2018年1月19日簽訂的《工程項目顧問務協議》所約定的中標價格，是被答辯人在已承包一期工程的基礎上，在測算的工程成本、可獲利潤后確定的其可接受的中標價格，被答辯人以該價格投標二期工程，后該工程項目由被答辯人中標，因此按照被答辯人的投標價格為最終中標價格額即出現二者金額一致的情形，該情形符合招投實踐，未違反招標投標法之規定。二、答辯人已向法院提供了合法的證據證明提供了居間法律服務，同時被答辯人也在上訴中陳述答辯人“提供了合法服務的形式”，對答辯人提供的服務予以認可。根據《民事訴訟證據若干問題的規定》第三條之規定，對于被答辯人在答辯狀、上訴狀中明確承認的事實，答辯人無需舉證證明，且答辯人已經向法院提供了相關合法的證據予以證明，不存在被答辯人所言的并未提供證據證明提供居間服務的事實。被答辯人的上訴理由與事實相違背，應當依法不被采納。三、一審法院判令被答辯人支付居間費用和違約金的認定正確，應當依法予以維持。被答辯人支付服務費的條件已經成就，被答辯人應按協議約定支付服務費用。答辯人和被答辯人雙方簽訂服務協議前，答辯人已向被答辯人提供了多項服務，故協議第2.6條約定，被答辯人和業主單位就約定工程簽訂合同后視即為答辯人已經完成為被答辯人提供的所有約定服務。據此，在被答辯人于2017年9月9日、2018年2月25日與汕頭嘉瑞置業有限公司簽訂兩份工程施工合同后，應視為答辯人已完成為被答辯人提供的所有約定服務。2、答辯人和被答辯人雙方于2017年7月5日簽訂的《工程項目顧問服務協議》第4.2.1條約定：被答辯人與業主簽訂正式合同之日起，在十五個工作日內向答辯人支付服務費用的30%，在四十個工作日前再支付服務費的20%，在七十五個工作日前支付服務費的30%，剩下的20%款項于2018年1月31日前付清。現該付款期限早已屆滿。雙方于2018年1月16日簽訂的《工程項目顧問服務協議》第4.2.1條約定：被答辯人每次收到業主方支付的款項當日起5個工作日內按被答辯人當次收到的業主方支付金額的5%向答辯人支付當次服務費直至結清答辯人服務費。因此，基于以上事實，一審法院判令被答辯人向答辯人支付居間費用和違約金認定事實清楚，適用法律正確。四、原判決關于爭議的借款抵扣的部分的認定，答辯人認為被答辯人提交的《中國建設銀行的客戶回單》、《嚴明旺手寫字據》均不能作為應抵扣服務費用的證據，與本案服務費用無關，法院認定正確。被答辯人在一審答辯時稱已支付服務費用122萬，答辯人確認收到100萬元，但對于其余22萬元，答辯人并未實際收取。被答辯人提交的《中國建設銀行的客戶回單》中所顯示的4萬元是被答辯人法定代表人劉洪灣轉給嚴明旺作為去北京為被答辯人協調新三板掛牌事宜的活動經費，（后該費用使用后剩余2萬，由嚴明旺通過轉賬的方式還給了劉洪灣），與本案的服務費用無關；《嚴明旺手寫字據》中，嚴明旺于2017年10月19日手寫的內容為“請將劉董私人付的十四萬留在下期付款中扣除”，故答辯人書寫該字據時同意在下期付款中扣除的數額是14萬元而非18萬元，并且，嚴明旺已于2020年10月20日、21日過銀行轉賬的方式已向劉洪灣的賬戶分別匯入10萬和6萬償還該筆借款（含協調項目活動費用使用后剩余的2萬），因此該14萬元不應再從被答辯人應付服務費中扣除。綜上，答辯人認為一審法院認定事實清楚，適用法律正確，二審法院應當依法予以維持。 惠州輝煌燈飾有限公司向一審法院起訴請求：一、請求依法判令被告向原告支付服務費本金人民幣1034123元。二、請求依法判令被告向原告支付逾期支付服務費的違約金，以440000元為基數，按應付未付金額日萬分之二的標準支付自2018年2月1日起至服務費實際清償之日止的逾期違約金；以594123.95元為基數，按應付未付金額日萬分之二的標準支付自2018年6月15日起至服務費實際清償之日止的逾期違約金，暫計至2020年10月22日違約金為189542元。三、依法判令本案訴訟費、保全費等由被告承擔。 一審法院認定事實：2017年7月15日，被告廣東綠湖園藝股份有限公司（甲方、委托方）與原告惠州輝煌燈飾有限公司（乙方）簽訂《工程項目顧問服務協議》（以下稱服務協議1），協議約定：鑒于甲方有資格和機會參與汕頭嘉瑞置業有限公司高端人才引致區Ａ區項目一期高層景觀（樣板區除外）及其配套公園綠地工程項目的實施，該項目甲方目前尚未成為最終中標單位；乙方有能力為甲方擬實施的工程項目提供針對性的解決方案以及相關的服務。第一條1.3載明：工程項目的現狀：……本工程，項目金額1800萬元，預計2017年8月開始招標，2017年10月底完工。第二條約定了乙方服務的范圍及內容，主要為提供相關的業務咨詢；提供業主方招商洽談的信息以及促進甲方與相關項目合作伙伴進行合作洽談；為工程項目的投標工作提供咨詢服務，負責過程中的信息收集、關系協調、溝通、公關。第3.1條約定：本協議服務期限自甲方中標第1.2條約定項目工程（甲方取得第1.2條約定工程項目中標通知書或就1.2條約定工程項目甲方與業主方簽訂合同后）生效，雙方結清服務費后終止。第4.1.1條約定：乙方向甲方提供本協議約定的服務的服務費為乙方稅收后實收費用，按照甲方已中標本工程合同總額的8%計收。第4.2.1條約定：甲方中標本工程并與業主簽訂正式合同之日起，在十五個工作日內向乙方支付服務費的30%；在四十個工作日內前再支付服務費用的20%；在七十五個工作日前支付服務費用的30%，剩余20%款項于2018年1月31日前付清。第6.1條約定：甲方逾期向乙方支付服務費的，每逾期一日，應按應付未付金額的日萬分之二向乙方支付違約金。原被告雙方均在協議落款處蓋章。2017年9月8日，被告廣東綠湖園藝股份有限公司中標案涉高端人才引致區Ａ區項目一期高層景觀（樣板區除外）及其配套公園綠地工程施工項目。中標價格：18781141.43元。2017年9月9日，汕頭嘉瑞置業有限公司（發包人）與被告廣東綠湖園藝股份有限公司（承包人）簽訂《高端人才引致區Ａ區項目一期高層景觀（樣板區除外）及配套公園綠地工程施工合同》（合同編號：御園-ＳＧ-2017-018）。2018年1月16日，被告廣東綠湖園藝股份有限公司（甲方）與原告惠州輝煌燈飾有限公司（乙方）簽訂《工程項目顧問服務協議》（以下稱服務協議2，協議編號：ＨＨＨＺ2018011601），協議第1.2條約定：工程項目名稱：高端人才引致區Ａ區項目二期多層（除樣板區）及配套公園綠地景觀工程。第1.3條約定：工程項目的現狀：……本工程，項目中標金額11882479.13元，預計2018年1月開始招標工作。第二條約定了乙方服務的范圍及內容，主要為提供相關的業務咨詢；提供業主方招商洽談的信息以及促進甲方與相關項目合作伙伴進行合作洽談；為工程項目的投標工作提供咨詢服務，負責過程中的信息收集、關系協調、溝通、公關。第3.1條約定：本協議服務期限自甲方中標第1.2條約定項目工程（甲方取得第1.2條約定工程項目中標通知書或就1.2條約定工程項目甲方與業主方簽訂合同后）生效，雙方結清服務費后終止。第4.1.2條約定：乙方向甲方提供本協議約定的服務的服務費為乙方稅收后實收費用，按照甲方已中標本工程合同總額的5%計收。第4.2.1條約定：甲方每次收到業主方支付的款項當日起5個工作日內按甲方收到的業主方支付金額的5%向乙方支付當次服務費直至結清乙方服務費。第6.1條約定：甲方逾期向乙方支付服務費，每逾期一日，應按應付未付金額的日萬分之二向乙方支付違約金。原被告均在協議落款處蓋章確認。2018年2月24日，廣東綠湖園藝股份有限公司中標案涉高端人才引致區Ａ區項目二期高層景觀（樣板區除外）及其配套公園綠地工程施工項目。中標價格為：11882479.13元。2018年2月25日，汕頭嘉瑞置業有限公司（發包人）與被告廣東綠湖園藝股份有限公司（承包人）簽訂《高端人才引致區Ａ區項目二期多層（除樣板區）及配套公園綠地工程施工合同》（合同編號：御園-ＳＧ-2018-002），合同約定竣工日期：暫定2018年6月15日。被告廣東綠湖園藝股份有限公司分別于以下日期向原告惠州輝煌燈飾有限公司指定的收款人嚴明旺銀行賬戶轉賬：2017年4月7日40000元、2017年7月10日200000元、2017年7月31日30000元、2017年10月20日（該日轉賬三筆）200000元、200000元、90000元、2017年12月21日50000元、2018年2月13日100000元、2018年5月3日60000元、2018年5月28日10000元、2018年8月8日30000元、2018年10月25日80000元，共計轉賬1090000元。 一審法院認為，本案為居間合同糾紛。原告接受被告的委托，根據被告的要求為被告與汕頭嘉瑞置業有限公司簽訂景觀施工合同提供居間服務，服務內容主要為提供相關的業務咨詢、提供業主方招商洽談的信息以及促進甲方與相關項目合作伙伴進行合作洽談、為工程項目的投標工作提供咨詢服務、負責過程中的信息收集、關系協調、溝通、公關。原被告分別于2017年7月15日、2018年1月16日簽訂的兩份《工程項目顧問服務協議》系雙方真實意思表示，不違反《中華人民共和國招標投標法》及其他法律法規的效力性強制規定，應為合法有效，根據兩份協議中第3.1條的約定，兩份協議分別于2017年9月8日、2018年2月24日生效。被告應按照兩份《協議書》的約定分別應向原告支付的服務費為1440000元（18000000元×8%）、594123.95元（11882479.13元×5%），原告訴請被告支付服務費有雙方簽訂的兩份《協議書》佐證，本院予以支持。扣除被告支付的1090000元，被告尚欠原告居間費用分別為350000元、594123.95元。關于被告支付違約金的問題，根據《中華人民共和合同法》第一百一十四條第一款規定：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。鑒于原被告雙方在簽訂的兩份《協議書》中均對違約責任進行了約定，因此，原告訴請被告按應付未付金額的日萬分之二支付違約金，本院予以支持。關于違約金的起算點，2017年7月15日簽訂的服務協議1約定服務費款項于2018年1月31日前付清，因此該筆居間費用的違約金起算日期應為2018年2月1日。2018年1月16日簽訂的服務協議2約定甲方每次收到業主方支付的款項當日起5個工作日內按甲方收到的業主方支付金額的5%向乙方支付當次服務費直至結清乙方服務費。汕頭嘉瑞置業有限公司與被告廣東綠湖園藝股份有限公司簽訂《工程施工合同》合同約定竣工日期為2018年6月15日，結算日期為竣工之日起90日內。因此，該筆違約金起算日期應為2018年9月16日。關于原被告爭議的借款抵扣部分，因雙方存在爭議，本案暫不予處理，雙方可另循法律途徑解決。綜上，依照《中華人民共和合同法》第五十二條、第六十條、第一百零七條、第一百一十四條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條、第一百四十二條的規定，判決如下：一、被告廣東綠湖園藝股份有限公司應在本判決發生法律效力之日起七日內向原告惠州輝煌燈飾有限公司支付居間費用944123.95元及違約金（其中，350000元的違約金，按照日利率0.02%自2018年2月1日起計算至350000元款項付清之日止；594123.95元的違約金，按照日利率0.02%自2018年9月16日起計算至594123.95元款項付清之日止）。二、駁回原告惠州輝煌燈飾有限公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案受理費為15812.99元（原告已預交），由原告惠州輝煌燈飾有限公司負擔2050元，被告廣東綠湖園藝股份有限公司承擔13762.99元。被告應在本判決書生效之日起7日內向本院繳交應繳的訴訟費用，逾期不交，本院依法強制執行。 本案二審期間，當事人均沒有提交新證據。一審認定事實基本屬實，本院予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審受理費用13762.99元，由上訴人廣東綠湖園藝股份有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長于海硯 審判員黃華鋒 審判員劉艷妹 二〇二一年九月一日 法官助理林琳 書記員黃慧

2021-09-28