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上訴人上海億保健康管理有限公司（簡稱上海億保公司）、上海億保健康科技集團(tuán)有限公司（原名上海健保典垚科技有限公司，簡稱健保公司）、杭州億保健康管理有限公司（簡稱杭州億保公司）因與被上訴人泰康保險集團(tuán)股份有限公司（簡稱泰康公司）侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（簡稱一審法院）作出的（2018）京0108民初1719號民事判決（簡稱一審判決），向本院提起上訴。本院于2021年3月26日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。2021年4月19日，本院組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行了詢問。2021年5月27日，本院公開開庭審理了本案，三上訴人上海億保公司、健保公司、杭州億保公司的共同委托訴訟代理人田龍，被上訴人泰康公司的委托訴訟代理人粟曉南、岳倩倩到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

三上訴人共同的上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回泰康公司的全部訴訟請求。事實和理由：1.泰康公司在2016年就與三上訴人就“健保通”建立合作關(guān)系，足以印證泰康公司對于三上訴人“健保通”服務(wù)的知悉、認(rèn)可，足以證明被訴服務(wù)與其涉案商標(biāo)之間不沖突、不矛盾。2.三上訴人實施的涉案行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，被訴服務(wù)與涉案商標(biāo)核定的服務(wù)不構(gòu)成類似服務(wù)，被訴侵權(quán)行為屬于“售后環(huán)節(jié)”，消費(fèi)者對于保險服務(wù)的購買及識別早已完成，不再存在混淆的可能及空間。泰康公司曾實際使用三上訴人的“健保通”技術(shù)服務(wù)，足以印證三上訴人的技術(shù)服務(wù)與泰康公司提供的服務(wù)不存在混淆問題。三上訴人始終多渠道展示三上訴人與眾多保險公司系合作關(guān)系，消費(fèi)者通過三上訴人的宣傳也會清晰地認(rèn)識到，三上訴人系眾多保險公司的服務(wù)提供者，且三上訴人在具體服務(wù)中始終將保險公司的商標(biāo)放置在顯著位置，保險服務(wù)并非一般服務(wù)，公眾注意程度極高，在具有保險公司商標(biāo)的情形下，公眾根本不易混淆保險服務(wù)的提供者。三上訴人使用的被訴服務(wù)標(biāo)識與泰康公司主張權(quán)利的涉案商標(biāo)構(gòu)成要素不同，區(qū)別明顯，不構(gòu)成近似標(biāo)識。3.三上訴人實施的涉案行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，泰康公司的“健保通”并非一項獨(dú)立的商業(yè)服務(wù)，也不構(gòu)成知名服務(wù)特有名稱。泰康公司關(guān)于其在先使用“健保通”的合同、宣傳等情況與事實不符，涉嫌證據(jù)造假、以不正當(dāng)目的欺騙法庭以獲取訴訟利益。三上訴人提供的“售后環(huán)節(jié)”的技術(shù)服務(wù)不構(gòu)成造成消費(fèi)者的混淆，三上訴人與泰康公司之間不存在競爭關(guān)系，而是屬于“保險行業(yè)”與“信息技術(shù)服務(wù)行業(yè)”之間的互補(bǔ)合作關(guān)系。三上訴人僅為保險公司提供理賠服務(wù)的技術(shù)支持和信息系統(tǒng)支撐，上訴人本身不從事保險業(yè)務(wù)，不從事理賠業(yè)務(wù)。一審判決認(rèn)定三上訴人實施被訴不正當(dāng)競爭行為的“時間點(diǎn)”及“事實”本身缺乏事實依據(jù)。三上訴人關(guān)于“健保通”的對外公開宣傳“時間點(diǎn)”為2016年5月開始，而非2015年底。泰康公司在2015年5月6日以前使用“健保通”的行為不能產(chǎn)生合法權(quán)益。一審判決相關(guān)認(rèn)定有誤。4.即使法院認(rèn)定三上訴人實施的被訴行為構(gòu)成侵權(quán)，一審判決確定的600萬元賠償數(shù)額明顯過高，三上訴人不具有侵權(quán)惡意，本案判賠理應(yīng)考量泰康青島公司與三上訴人之間的合作關(guān)系而未考量。一審判決認(rèn)定的所謂“被訴服務(wù)持續(xù)期間”也是泰康公司知悉、認(rèn)可的，該期間內(nèi)上訴人的經(jīng)營努力和經(jīng)營成果不應(yīng)被抹殺和掠奪，泰康公司知悉、認(rèn)可的行為不應(yīng)視為侵權(quán)行為。侵權(quán)賠償?shù)那疤釣樯虡?biāo)的使用，泰康公司并未提供充足的涉案商標(biāo)使用證據(jù)，一審判決支持三上訴人賠償其600萬元缺乏商標(biāo)使用證據(jù)作為支撐依據(jù)。 泰康公司二審辯稱：同意一審判決，請求二審法院判決駁回三上訴人的上訴請求，維持一審判決。事實和理由：1.泰康公司沒有授權(quán)或許可三上訴人使用涉案商標(biāo)，涉案商標(biāo)的使用與泰康公司“健保通”注冊商標(biāo)存在沖突。“泰康人壽保險股份有限公司青島分公司”與上海億保公司簽訂協(xié)議中提及“健保通理賠服務(wù)”，不應(yīng)視為泰康公司同意授權(quán)或許可上海億保公司使用涉案商標(biāo)。2.三上訴人實施的被訴行為侵害了泰康公司的商標(biāo)專用權(quán)。三上訴人將涉案商標(biāo)使用在“保險理賠服務(wù)”上，被訴服務(wù)與泰康公司“健保通”商標(biāo)核定的服務(wù)構(gòu)成類似服務(wù)。“保險理賠”服務(wù)是保險服務(wù)的核心環(huán)節(jié)，并非“售后服務(wù)”，且已經(jīng)產(chǎn)生了實際混淆后果。被訴商標(biāo)與泰康公司“健保通”商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)。三上訴人在被訴服務(wù)上使用“健保通”標(biāo)識會導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。3.三上訴人的被訴行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。泰康公司“健保通”服務(wù)經(jīng)過泰康公司的長期使用和宣傳才具有較高知名度，該權(quán)益應(yīng)歸屬于泰康公司。泰康公司“健保通”服務(wù)構(gòu)成知名服務(wù)的特有名稱。三上訴人和泰康公司之間存在競爭關(guān)系，三上訴人在被訴服務(wù)上使用“健保通”標(biāo)識容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，且已發(fā)生現(xiàn)實混淆的后果，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。4.一審法院判賠的金額并不算高，甚至遠(yuǎn)低于三上訴人的侵權(quán)獲利。三上訴人實施的被訴侵權(quán)行為系故意侵權(quán)、惡意侵權(quán)，侵權(quán)所得金額巨大，情節(jié)和后果嚴(yán)重。 泰康公司向一審法院起訴請求：1.上海億保公司、健保公司、杭州億保公司，原審被告北京明經(jīng)堂萬柳中醫(yī)門診部有限公司（簡稱明經(jīng)堂公司，現(xiàn)已注銷）立即停止在健保通身份識別卡（簡稱健保通卡）、健保生活網(wǎng)（網(wǎng)址為ｗｗｗ.ｊｉａｎｂａｏｌｉｆｅ.ｃｏｍ，簡稱健保網(wǎng)）、億保辦公網(wǎng)（網(wǎng)址為ｗｗｗ.ｅｂａｏｌｉｆｅ.ｎｅｔ，簡稱億保網(wǎng)）、“健保通”“智慧Ｅ保”Ａｐｐ、“健保通”新浪微博、“健保通”微信公眾號，以及實際經(jīng)營地、上海億保公司宣傳手冊和與其存在合作的醫(yī)療機(jī)構(gòu)經(jīng)營場所中使用“健保通”商標(biāo)，并收回、銷毀已經(jīng)發(fā)放的含有“健保通”字樣的理賠卡；2.上海億保公司、健保公司、杭州億保公司，明經(jīng)堂公司在全國性媒體上刊登聲明為泰康公司消除影響；3.上海億保公司、健保公司、杭州億保公司共同賠償泰康公司經(jīng)濟(jì)損失4900萬元；4.上海億保公司、健保公司、杭州億保公司，明經(jīng)堂公司共同賠償泰康公司合理開支共計172041元（包括律師費(fèi)15萬元、公證費(fèi)19430元、國圖檢索費(fèi)7111元）。 一審法院經(jīng)審理查明： 一、與健保通服務(wù)、涉案商標(biāo)及其知名度相關(guān)的事實 （一）關(guān)于健保通服務(wù) 泰康公司稱，隨著保險業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)的增多和分工的進(jìn)一步細(xì)化，理賠核算等環(huán)節(jié)既可能由保險公司自己完成，也可能由保險公司以外包方式委托第三方進(jìn)行，但即便是后者，第三方在進(jìn)行理賠核算時亦是以保險公司的名義進(jìn)行以表明保險服務(wù)的來源；就“健保通”理賠直付服務(wù)（簡稱健保通服務(wù)）而言，其主要使用在泰康公司自己的保險產(chǎn)品中的直付理賠這一環(huán)節(jié)中，具體模式為：投保人向泰康公司投保，被保險人至醫(yī)院等衛(wèi)生機(jī)構(gòu)消費(fèi)后，由衛(wèi)生機(jī)構(gòu)先行墊付費(fèi)用后向泰康健康險事業(yè)部申請理賠，經(jīng)其核保核賠部門審核后向衛(wèi)生機(jī)構(gòu)直接賠付。 另查，泰康公司提交的健保通服務(wù)宣傳手冊首頁有“‘健保通’直付式理賠”字樣，內(nèi)頁提及“健保通是一種新的理賠方式，您住院時進(jìn)行及時的告知后，保險公司在您住院期間就可以主動協(xié)助您完成理賠所需的工作，并在出院時，由醫(yī)院代替保險公司在保險責(zé)任范圍內(nèi)支付理賠金，并在理賠金額度范圍內(nèi)直接沖抵醫(yī)藥費(fèi)用”“健保通服務(wù)系統(tǒng)是泰康人壽與醫(yī)院的又一次親密合作，借助信息技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)優(yōu)勢，架起客戶、醫(yī)院和泰康人壽之間的橋梁，實現(xiàn)‘免申請，零等待’的理賠服務(wù)，打造健康保險和醫(yī)療服務(wù)為一體的專業(yè)平臺”等內(nèi)容。 （二）與涉案商標(biāo)及其獲準(zhǔn)注冊前“健保通”標(biāo)識相關(guān)的事實 第15105377號“健保通”圖文商標(biāo)（簡稱涉案商標(biāo)）注冊人為泰康人壽保險股份有限公司（后于2016年8月25日更名為泰康公司），核定使用服務(wù)類別為第36類（保險、保險經(jīng)紀(jì)、健康保險、人壽保險、保險咨詢、保險信息），有效期自2016年5月24日至2026年5月20日。 為證明涉案商標(biāo)獲準(zhǔn)前“健保通”標(biāo)識的使用情況以及該標(biāo)識、涉案商標(biāo)的知名度，泰康公司提交如下證據(jù)： 1.泰康公司制作的關(guān)于健保通服務(wù)項目介紹，提及該項目于2010年正式開展，是泰康大健康生態(tài)產(chǎn)業(yè)體系的核心基礎(chǔ)設(shè)施，是泰康核心業(yè)務(wù)系統(tǒng)與醫(yī)院ＨＩＳ系統(tǒng)直聯(lián)對接，實現(xiàn)客戶出院一站式結(jié)算的服務(wù)平臺；為有效支持健保通服務(wù)，其進(jìn)行了專項立項，開發(fā)完成了健保通支付理賠服務(wù)平臺并進(jìn)行了持續(xù)的維護(hù)升級；健保通服務(wù)亦是泰康公司未來重點(diǎn)戰(zhàn)略項目的投入方向。 2.健保通服務(wù)宣傳手冊、宣傳視頻顯示，2011年4月至2019年3月期間，泰康公司在陜西、河南、山東等地推廣該服務(wù)，北京電視臺等多地電視臺亦對泰康公司就健保通服務(wù)對接當(dāng)?shù)刂攸c(diǎn)三甲醫(yī)院進(jìn)行了報道。 3.泰康公司制定的《健保通理賠業(yè)務(wù)流程》《健保通系統(tǒng)用戶權(quán)限管理和維護(hù)辦法》，以及2011年健保通服務(wù)項目支出申請表、2013年至2017年健保通服務(wù)歷年推廣激勵方案、支持方案等，以說明其為健保通服務(wù)建立了完善的業(yè)務(wù)流程和管理制度。 4.泰康人壽網(wǎng)顯示，在“健保通醫(yī)院查詢”欄目可查詢到全國已簽約并正式合作的466家健保通服務(wù)合作醫(yī)院。 5.2010年10月至2017年12月期間，泰康公司與全國各地145家醫(yī)院簽訂的健保通服務(wù)合作協(xié)議；其中簽約時間在2016年5月24日前的即有93家，2010年10月的協(xié)議即已提及健保通服務(wù)系統(tǒng)及其流程等內(nèi)容。 6.山東聊城衛(wèi)計委于2016年12月發(fā)布的《關(guān)于開展健保通便民服務(wù)試點(diǎn)項目工作的通知》。 7.泰康公司與首都信息發(fā)展股份有限公司等案外人關(guān)于軟件測試、系統(tǒng)開發(fā)、維護(hù)、硬件支持等技術(shù)服務(wù)，業(yè)務(wù)推廣、協(xié)作，以及采購硬件設(shè)備的合作協(xié)議、驗收報告，以及相關(guān)費(fèi)用統(tǒng)計表、支付憑證，以說明其為健保通服務(wù)進(jìn)行了相關(guān)技術(shù)開發(fā)。 8.“泰康人壽”微信公眾號中有專門的“健保通”欄目，可供相關(guān)公眾進(jìn)行查詢健保通服務(wù)理賠記錄、合作醫(yī)院并進(jìn)行結(jié)算等。 9.（2017）京國信內(nèi)經(jīng)證字第5353號公證書（取證于2017年7月28日，簡稱第5353號公證書）記載，在百度網(wǎng)搜索“泰康保險健保通”時，顯示自2011年至2017年期間持續(xù)有對泰康公司健保通服務(wù)的新聞報道（如2011年4月15日，搜狐理財網(wǎng)中《住院免費(fèi)泰康人壽“健保通”實時理賠》一文），另有多篇文章提及健保通服務(wù)系泰康公司開創(chuàng)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和保險公司合作的新型理賠服務(wù)模式。 10.國圖檢索報告顯示，2010年1月1日至2017年7月31日期間，當(dāng)以“泰康ａｎｄ健保通”為檢索詞檢索中文報紙、中國期刊時，檢索出410篇相關(guān)文章，其中最早提及健保通服務(wù)的新聞報道為2011年5月26日貴州日報的文章，《河北企業(yè)》雜志中的文章亦提及“2011年，泰康人壽在部分省市試行‘健保通’服務(wù)…”。 11.中國知網(wǎng)檢索結(jié)果顯示，2011年即有新聞媒體對泰康公司健保通服務(wù)進(jìn)行報道，此后直至2018年持續(xù)有新聞媒體進(jìn)行相關(guān)報道。 12.健保通服務(wù)獲2018中國常春獎·年度醫(yī)險結(jié)合創(chuàng)新獎、2018首都金融服務(wù)創(chuàng)新社會責(zé)任獎。 13.泰康公司授權(quán)泰康人壽保險有限責(zé)任公司（簡稱泰康人壽公司）使用涉案商標(biāo)的《商標(biāo)使用許可書》，泰康公司稱雙方通過共同協(xié)作推廣健保通服務(wù)。 14.2011年至2018年期間，鄭州、邵陽、洛陽等地方年鑒均提及泰康公司當(dāng)?shù)胤止緦”Ｍǚ?wù)的大力推廣。 泰康公司另提交了泰康公司成立、分公司情況、行業(yè)排名、納稅情況、2011年至2016年期間所獲獎項、2010年至2017年期間對“泰康”品牌進(jìn)行的宣傳推廣合同及資料、公益捐贈情況等相關(guān)證據(jù)以證明泰康公司及其業(yè)務(wù)具有較高知名度。上海億保公司、健保公司、杭州億保公司、明經(jīng)堂公司認(rèn)可前述證據(jù)真實性，但不認(rèn)可證明目的。 二、上海億保公司、健保公司、杭州億保公司，明經(jīng)堂公司業(yè)務(wù)范圍及其關(guān)系 上海億保公司系一人有限責(zé)任公司，成立于2012年4月23日，現(xiàn)股東為健保公司（劉沛昊系初始控股股東），法定代表人原為劉沛昊（于2016年11月17日變更為毛建平）；經(jīng)營范圍包括健康咨詢、保險咨詢（不得從事保險業(yè)務(wù)）、計算機(jī)軟硬件等。健保公司成立于2015年12月8日，股東包括劉沛昊（系控股股東）等，法定代表人、董事長均為劉沛昊；經(jīng)營范圍包括計算機(jī)技術(shù)、技術(shù)咨詢等。杭州億保公司系一人有限責(zé)任公司，成立于2008年6月24日，現(xiàn)股東為健保公司（劉沛昊系初始控股股東），法定代表人、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理均為劉沛昊；經(jīng)營范圍包括非醫(yī)療性健康管理咨詢、計算機(jī)軟硬件等。 泰康公司認(rèn)為，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司系關(guān)聯(lián)公司，并共同運(yùn)營被訴服務(wù)。泰康公司申請注冊第20418409號“健保通”商標(biāo)（第36類保險承保等）的過程中，上海億保公司提交的異議書提及，杭州億保公司專注于為保險公司提供健康增值服務(wù)，在其向研發(fā)中心轉(zhuǎn)型后，成立在后的上海億保公司為其實際的營銷中心；上海健保科技有限公司系上海億保公司與杭州億保公司的母公司，并形成以“健保通”作為“醫(yī)卡通”的升級品牌的思想；劉沛昊為健保公司法定代表人，前述四家公司為關(guān)聯(lián)公司。 經(jīng)查，明經(jīng)堂公司的經(jīng)營范圍為中醫(yī)科醫(yī)療服務(wù)。 三、與被訴侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭行為相關(guān)的事實 （一）被訴行為的行為表現(xiàn) 本案中，泰康公司主張上海億保公司、健保公司、杭州億保公司，明經(jīng)堂公司未經(jīng)其許可在健保通卡、健保網(wǎng)、億保網(wǎng)、“健保通”“智慧Ｅ保”Ａｐｐ、“健保通”新浪微博、“健保通”微信公眾號，及其實際經(jīng)營地、上海億保公司宣傳手冊和與其存在合作的醫(yī)療機(jī)構(gòu)經(jīng)營場所中使用“健保通”文字標(biāo)識（簡稱被訴標(biāo)識1）或“長頸鹿＋健保通＋ｊｉａｎｂａｏｌｉｆｅ.ｃｏｍ＋少生病愛家人”圖文組合標(biāo)識（簡稱被訴標(biāo)識2），侵害其商標(biāo)專用權(quán)，違反了《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱商標(biāo)法）第五十七條第一、二項之規(guī)定。此外，泰康公司在涉案商標(biāo)注冊前即在健保通服務(wù)中使用“健保通”標(biāo)識且該名稱具有一定影響力，故上海億保公司、健保公司、杭州億保公司在2016年1月至涉案商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊前在被訴服務(wù)上使用“健保通”商標(biāo)構(gòu)成混淆，侵占了泰康公司的市場，違反了自1993年12月1日起施行的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（簡稱1993年反不正當(dāng)競爭法）第五條第二項之規(guī)定；上海億保公司、健保公司、杭州億保公司還將健康管理作為被訴服務(wù)的增值服務(wù)，系借用“健保通”商標(biāo)知名度以攀附泰康公司商譽(yù)并獲得競爭優(yōu)勢的行為，違反了自2018年1月1日施行的反不正當(dāng)競爭法（簡稱2018年反不正當(dāng)競爭法）第二條之規(guī)定。為此，泰康公司提交如下證據(jù)： 1.健保網(wǎng)、億保網(wǎng)中的被訴行為 健保公司系健保網(wǎng)ＩＣＰ備案主體，杭州億保公司系億保網(wǎng)ＩＣＰ備案主體。 （2016）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第13580號、第13581號公證書（取證于2016年6月29日，簡稱第13580號、第13581號公證書），（2017）京東方內(nèi)民證字第4236號公證書（取證于2017年3月10日，簡稱第4236號公證書）記載： 健保網(wǎng)首頁左上角有顯著的被訴標(biāo)識2，上部有“我的保險”“定點(diǎn)機(jī)構(gòu)”等欄目，中部有“理賠服務(wù)”（個人賬戶查詢、理賠及明細(xì)管理）專欄。 該網(wǎng)中上海億保公司的介紹提及其“創(chuàng)立于2008年，是健康保險直付理賠服務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)品牌；2015年底，‘醫(yī)卡通’升級產(chǎn)品‘健保通’正式發(fā)布”；“核心業(yè)務(wù)”中提及“健保通直付理賠服務(wù)是億保健康的基礎(chǔ)業(yè)務(wù)……健保通既顛覆了被保險人的保險服務(wù)體驗，同時也有效地降低了保險公司的理賠工作量”；“服務(wù)網(wǎng)絡(luò)”中提及被訴服務(wù)“2015年定點(diǎn)機(jī)構(gòu)從16000多家快速發(fā)展之38000多家，已覆蓋全國31個省、277個市、1777個縣，是唯一具備全國服務(wù)能力的第三方管理機(jī)構(gòu)”；“產(chǎn)品介紹”中提及被訴服務(wù)由健保公司于2015年首次推向市場，是目前市場上服務(wù)體系較為完善的一款健康管理Ａｐｐ；截至2016年5月“累計管理資金規(guī)模超過40億，合作網(wǎng)點(diǎn)數(shù)量突破40000家”，截至2017年“健康基金規(guī)模超50億元”。 點(diǎn)擊“億保產(chǎn)品服務(wù)”下的“健康保險即時結(jié)算解決方案”后，顯示“億保健康與全國多家保險公司和醫(yī)療機(jī)構(gòu)建立合作，開發(fā)第三方即時結(jié)算產(chǎn)品健保通，通過構(gòu)建遍布全國的第三方醫(yī)療服務(wù)平臺，建立直付理賠模式，實現(xiàn)被保險人在醫(yī)療機(jī)構(gòu)刷卡或掃碼結(jié)算而無須墊付資金，改變保險公司傳統(tǒng)理賠模式”“目前億保健康為市場上最大的即時結(jié)算服務(wù)供應(yīng)商，健保通的即時結(jié)算業(yè)務(wù)占比超過85%的市場份額。截止2016年10月，健保通已與全國26家保險公司正式簽約合作，已合作的省級分公司達(dá)到241家，定點(diǎn)衛(wèi)生機(jī)構(gòu)46679家；已開通健保通服務(wù)的保單合計1700多張，管理資金規(guī)模達(dá)到了46億元，服務(wù)客戶家庭近46萬；已累計直付理賠服務(wù)人次460余萬人次，累計理賠金額超12億。” 點(diǎn)擊健保網(wǎng)中的“我的保險”后，“常見問題”版塊中關(guān)于“什么是‘健保通’”的回答為“健保通是由企業(yè)投保，保險公司發(fā)放的健康保險理賠記賬卡。持卡人到指定機(jī)構(gòu)按照保險條款規(guī)定范圍進(jìn)行健康消費(fèi)的，可直接刷卡記賬，無需墊支，無需辦理單證，無需理賠申請。‘健保通’真正實現(xiàn)了健康保險的直付式理賠，為企業(yè)、員工的自我健康管理提供了有效平臺。”“‘健保通’可以到哪里消費(fèi)”回答為“健保通可以到指定合作衛(wèi)生機(jī)構(gòu)消費(fèi)，包括藥店、口腔醫(yī)院、體檢中心、中醫(yī)院、療養(yǎng)院、特需門診等。具體網(wǎng)點(diǎn)可登錄ｗｗｗ.ｅｂａｏｌｉｆｅ.ｃｏｍ，或下載健保通手機(jī)助手查詢”。點(diǎn)擊“定點(diǎn)機(jī)構(gòu)”后，可查詢北京各區(qū)縣定點(diǎn)機(jī)構(gòu)，其中包括明經(jīng)堂公司。健保網(wǎng)中有“健保通”Ａｐｐ下載二維碼。“服務(wù)網(wǎng)絡(luò)”欄目中發(fā)布的文章提及，2016年5月27日在上海億保公司承辦的專題研討會中，其正式發(fā)布了“健保通”互聯(lián)網(wǎng)在線服務(wù)平臺，從保險理賠服務(wù)向健康管理服務(wù)升級。 億保網(wǎng)中有“醫(yī)卡通”健康險即時結(jié)算收銀平臺頁面，其中的“公告”稱“‘醫(yī)卡通’正式升級為‘健保通’，‘醫(yī)卡通理賠服務(wù)卡’繼續(xù)有效，新增‘健保通理賠服務(wù)卡’”，下方有與各保險公司聯(lián)名的健保通卡樣，點(diǎn)開后顯示該理賠卡右上方均有顯著的“健保通理賠服務(wù)卡”字樣，其中的“健保通”以更大字體顯示。 2.涉案Ａｐｐ、新浪微博、微信公眾號中的被訴行為 （2016）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第13582號、第13583號、第13584號、第13585號公證書（取證于2016年6月29日，簡稱第13582號、第13583號、第13584號、第13585號公證書）記載： “健保通”新浪微博的認(rèn)證主體為上海億保公司，該微博帳號于2016年6月29日發(fā)布上海億保公司承辦的《企業(yè)員工福利與健康管理》專題研討會召開的圖文信息，并附鏈接；另有案外保險公司到訪億保健康杭州總部考察等博文。 在蘋果手機(jī)應(yīng)用商店搜索并查看ｉｐｈｏｎｅ版“醫(yī)卡通助手”Ａｐｐ，該應(yīng)用標(biāo)題標(biāo)注“醫(yī)卡通全面升級為健保通，提供更多健康管理服務(wù)，請下載安裝健保通”，開發(fā)者為杭州億保公司，應(yīng)用詳情中的“內(nèi)容提要”提及“健保通在保留醫(yī)卡通功能基礎(chǔ)上，增加健康監(jiān)測、健康檔案、家庭醫(yī)生等健康管理服務(wù)……”，“最新動態(tài)”處有“2016年4月17日醫(yī)卡通全面升級健保通”；下方？？處標(biāo)注“健保公司／杭州億保公司”；打開該應(yīng)用后，彈出“醫(yī)卡通全面升級健保通的通知”，下方有“我要下載”按鈕。ｉｐａｄ版“健保通”Ａｐｐ開發(fā)者為健保公司，應(yīng)用詳情中的“內(nèi)容提要”提及“健保通是醫(yī)卡通的升級產(chǎn)品……”，簡介圖片顯示應(yīng)用界面上部有“拍照理賠”“附近網(wǎng)點(diǎn)”等專欄，中部有“健康監(jiān)測”“健康評估”等專欄；下方？？處標(biāo)注“健保公司”；更新于2016年5月14日的Ｖ3.1.4版應(yīng)用說明中有“我的保險新增我的保單查看功能”“我的保險新增墊付記錄明細(xì)查看功能”“‘健保通’替換‘醫(yī)卡通’字樣”等內(nèi)容；打開應(yīng)用后界面中有顯著的被訴標(biāo)識2，并有“醫(yī)卡通升級為健保通功能服務(wù)更全面”的字樣。 “健保通”微信公眾號帳號主體為杭州億保公司，2016年5月7日完成認(rèn)證，功能介紹處有“億保健康醫(yī)卡通已全面升級為健保通。在保留醫(yī)卡通健康保險直付理賠服務(wù)的同時，健保通還可為您提供血壓管理、血糖管理……等健康管理服務(wù)”；查看該微信公眾號的歷史信息，有《便捷醫(yī)療青島市8大醫(yī)院，用健保通，看病更輕松》《這真的不是愚人節(jié)玩笑》（發(fā)布于2016年4月1日，簡稱《愚》文）等文章，《愚》文中有“我們的新產(chǎn)品健保通將全面替代醫(yī)卡通。目前網(wǎng)站和微網(wǎng)站已經(jīng)完成了覆蓋，醫(yī)卡通Ａｐｐ也將在一周后為健保通Ａｐｐ所替代……相較于醫(yī)卡通，健保通不僅升級了健康保險的直付理賠服務(wù)，而且還提供了專業(yè)又貼心的家庭健康管理服務(wù)，讓您更好地呵護(hù)自己與家人的健康”，文中配有“健保通”Ａｐｐ界面截圖。 3.宣傳手冊和上海億保公司、健保公司、杭州億保公司、明經(jīng)堂公司經(jīng)營場所中的被訴行為 上海億保公司2016年宣傳冊提及其創(chuàng)立于2008年，是健康保險直付理賠服務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)品牌，以“億保直付理賠系統(tǒng)”為載體，為商業(yè)保險機(jī)構(gòu)及被保險人提供健康保險即時結(jié)算服務(wù)的整體解決方案；截至2016年4月，億保健康已與20余家保險公司（包括泰康人壽）建立戰(zhàn)略合作關(guān)系，搭建了覆蓋全國38000多個醫(yī)療健康服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)，成為國內(nèi)健康保險直付理賠市場的絕對領(lǐng)導(dǎo)者，服務(wù)客戶數(shù)量超過37萬個家庭；2015年底，“醫(yī)卡通”升級產(chǎn)品“健保通”正式發(fā)布，成為國內(nèi)第一個提供免費(fèi)視頻咨詢服務(wù)的健康管理工具；被訴服務(wù)是億保健康的基礎(chǔ)業(yè)務(wù)，在該模式下，保險公司可共享億保健康所建立的健康服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，使被保險人在衛(wèi)生機(jī)構(gòu)進(jìn)行健康消費(fèi)時享受無須支付現(xiàn)金的刷卡結(jié)算服務(wù)，相關(guān)款項由衛(wèi)生機(jī)構(gòu)承擔(dān)墊付，被保險人相應(yīng)額度的理賠權(quán)利與義務(wù)也一并轉(zhuǎn)移給衛(wèi)生機(jī)構(gòu)，既顛覆了被保險人的保險服務(wù)體驗，同時也有效地降低了保險公司的理賠工作量；“主要產(chǎn)品”處有健保通卡多種卡樣展示，右上角均有顯著的被訴標(biāo)識1。 被訴服務(wù)宣傳手冊首頁中有顯著的被訴標(biāo)識1，內(nèi)頁第一行為顯著的“健康保險直付理賠服務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)品牌——健保通”字樣，其他內(nèi)容中亦有前述上海億保公司宣傳冊中關(guān)于醫(yī)卡通更名為健保通等相關(guān)內(nèi)容。 前述上海億保公司提交的商標(biāo)異議書另提及：第一，截至2017年5月，億保健康已與近40家保險公司建立戰(zhàn)略合作關(guān)系，覆蓋全國6萬多個衛(wèi)生機(jī)構(gòu)，服務(wù)客戶數(shù)量超過65萬個家庭。第二，上海億保公司最早于2015年4月在被訴服務(wù)中使用“健保通”，該服務(wù)屬于金融服務(wù)；此后，“健保通”商標(biāo)作為上海億保公司的主打品牌被廣泛應(yīng)用于其產(chǎn)品標(biāo)識、企業(yè)宣傳、經(jīng)營場所、企業(yè)門頭店面等顯著位置中。異議書附上海億保公司2016至2017年企業(yè)宣傳冊（內(nèi)容基本與泰康公司提交的上海億保公司宣傳冊相同，另提及“2016年全年累計發(fā)卡金額25億元”“2018年發(fā)卡金額將達(dá)100億元”）；上海億保公司對“健保通”商標(biāo)的推廣使用證據(jù)（包括健保通卡用戶手冊，手冊封面有顯著的被訴標(biāo)識1，內(nèi)頁對健保通卡的保險直賠和賬戶管理功能，注冊，理賠等進(jìn)行了介紹；企業(yè)藥柜中有顯著的被訴標(biāo)識1，上海億保公司、杭州億保公司前臺背景墻有“健保通杭州總部”顯著標(biāo)識）；被訴服務(wù)銷售合同及發(fā)票等材料，其中合同提及被訴服務(wù)包括直付式理賠平臺服務(wù)、理賠初審及理算服務(wù)等，并對上海億保公司的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了約定。 （2017）京國信內(nèi)經(jīng)證字第4763號公證書（取證于2017年7月7日）記載：明經(jīng)堂公司店鋪內(nèi)的“億保醫(yī)卡通第三方直賠”“保險合作機(jī)構(gòu)”標(biāo)識名錄和廣告牌中均有標(biāo)識。 （二）被訴服務(wù)已造成相關(guān)公眾混淆 泰康公司認(rèn)為，根據(jù)上海億保公司與案外人（如建信人壽保險有限公司浙江分公司、臺州市阜大藥號連鎖有限公司）之間的合同約定，被訴服務(wù)的授權(quán)內(nèi)容包括保險公司客戶接受上海億保公司定點(diǎn)衛(wèi)生機(jī)構(gòu)的待理賠款墊資服務(wù)，同意保險公司將理賠款支付到上海億保公司或其定點(diǎn)衛(wèi)生機(jī)構(gòu)；如支付至上海億保公司，則由上海億保公司再與衛(wèi)生機(jī)構(gòu)進(jìn)行最終結(jié)算。據(jù)此，被訴服務(wù)模式為：被保險人向保險公司投保，并至藥店等衛(wèi)生機(jī)構(gòu)通過刷健保通卡或“健保通”Ａｐｐ掃碼等方式進(jìn)行消費(fèi)，由衛(wèi)生機(jī)構(gòu)先行墊付費(fèi)用后向上海億保公司申請理賠，上海億保公司審核后向保險公司申請理賠，保險公司審核后再向上海億保公司或衛(wèi)生機(jī)構(gòu)賠付，如系向上海億保公司賠付，則由上海億保公司代保險公司向衛(wèi)生機(jī)構(gòu)進(jìn)行最終賠付。因此，被訴服務(wù)與涉案商標(biāo)核定使用的服務(wù)類別以及健保通服務(wù)系同一種服務(wù)。 經(jīng)詢，明經(jīng)堂公司確認(rèn)其與各保險公司之間不存在合同關(guān)系，用戶持健保通卡至其處消費(fèi)無需支付現(xiàn)金，而由其墊付后收集理賠材料，提交給上海億保公司，最后由保險公司向其支付已墊付的資金。 為證明被訴行為一直持續(xù)且已實際造成了相關(guān)公眾混淆，泰康公司提交北京好藥師大藥房連鎖有限公司（簡稱好藥師藥房）于2018年7月致泰康人壽公司公函，載明“我店擬與貴公司開展健保通保險直付理賠合作，共同為貴公司客戶提供直付理賠服務(wù)。但前期我司已與上海億保公司開展了健保通合作，該業(yè)務(wù)模式中客戶持健保通卡可來我店直接刷卡購藥。為在遵守國家相關(guān)法律法規(guī)前提下盡快與貴公司展開合作，也為了防止造成消費(fèi)者混淆，現(xiàn)請貴公司確認(rèn)：1.貴公司健保通服務(wù)相關(guān)品牌使用是否合法；2.貴公司健保通服務(wù)與上海億保健保通服務(wù)有無區(qū)別……” （三）泰康公司認(rèn)為上海億保公司、健保公司、杭州億保公司存在主觀惡意的相關(guān)事實 1.本案訴訟后上海億保公司、健保公司、杭州億保公司仍持續(xù)被訴行為 泰康公司于2018年1月4日提起本案訴訟，一審法院于2018年1月17日、2018年3月6日、2019年3月25日分別組織雙方進(jìn)行證據(jù)交換，于2018年4月25日、2019年4月16日分別進(jìn)行庭審。 （2018）京東方內(nèi)民證字第645號、第646號公證書（取證于2018年1月19日，簡稱第645號、第646號公證書）記載： 健保網(wǎng)首頁左上角的被訴標(biāo)識2中的“健保通”文字已變更為“智慧Ｅ保”文字；首頁中上海億保公司宣傳片視頻中有“截至2017年11月，億保健康……累計服務(wù)保單規(guī)模達(dá)80億元，累計直付筆數(shù)超過800萬筆”的旁白和突出文字顯示，視頻中出現(xiàn)的上海億保公司、杭州億保公司經(jīng)營場所前臺背景墻仍有“健保通杭州總部”顯著字樣，視頻中仍有被訴標(biāo)識2；“智慧Ｅ保卡片”展示專欄中的卡片右上方仍有顯著的被訴標(biāo)識1。 “健保通”微信公眾號于2018年1月4日更名為“智慧Ｅ保”，其中對億保產(chǎn)品服務(wù)進(jìn)行的介紹中有“億保健康是健康保險直付理賠服務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)品牌”，“智慧Ｅ保卡片”展示專欄中的卡片右上方仍有顯著的被訴標(biāo)識1；2017年12月22日發(fā)布《［公告］億保健康保險服務(wù)品牌由“健保通”變更為“智慧Ｅ保”，原“健保通”品牌將聚焦于健康管理服務(wù)》一文，文中提到“智慧Ｅ保將專注健康保險增值服務(wù)，在承接、延續(xù)原有健保通及醫(yī)卡通的理賠服務(wù)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步深入整合直付理賠、理賠流程外包、拍照理賠等保險類增值服務(wù)”。 2.上海億保公司、健保公司、杭州億保公司控股股東、法定代表人及高管系泰康公司原員工 泰康公司認(rèn)為，健保公司法定代表人劉沛昊曾為泰康人壽上海分公司營業(yè)部主任、浙江分公司市場部經(jīng)理，故對泰康公司“健保通”商標(biāo)、健保通服務(wù)的業(yè)務(wù)情況非常了解，其所成立的上海億保公司、健保公司、杭州億保公司在此情況下仍然推廣被訴服務(wù)，存在明顯的侵權(quán)故意。為此提交劉沛昊于泰康人壽分公司就職時的履歷表、崗位調(diào)整審批表、人員變動表等員工以及泰康人壽上海分公司2006年、浙江分公司2008年至2011年期間支付劉沛昊工資憑證和投保憑證。 泰康公司另提交的上海億保公司現(xiàn)法定代表人毛建平在泰康人壽浙江分公司時的員工簡歷顯示，毛建平于2005年4月1日起至2010年3月31日期間分別在泰康人壽公司上海分公司、浙江分公司任職。并據(jù)此認(rèn)為，毛建平與上海億保公司、健保公司、杭州億保公司實際控制人劉沛昊原為同事，知曉泰康公司健保通服務(wù)模式，在此情形下其仍擔(dān)任上海億保公司法定代表人，且允許上海億保公司、健保公司、杭州億保公司未經(jīng)授權(quán)使用涉案商標(biāo)或“健保通”商標(biāo)，具有明顯的侵權(quán)故意。 3.上海億保公司與泰康公司分公司或關(guān)聯(lián)公司存在合作關(guān)系故其明知健保通服務(wù)的存在 泰康公司提交2010年9月其合同審查報批登記單，記載對泰康公司與杭州億保商務(wù)服務(wù)有限公司（杭州億保公司曾用名，簡稱億保商務(wù)公司）簽訂的《健康保險第三方管理合作協(xié)議》的審批意見；在協(xié)議簽訂期間，劉沛昊系億保商務(wù)公司的控股股東。另提交2014年至2015年期間其深圳、重慶分公司，以及泰康養(yǎng)老保險股份有限公司（簡稱泰康養(yǎng)老公司，股東之一為泰康公司）廣東、福建、山東、湖南分公司分別與上海億保公司簽訂的《健康保險直付理賠管理合作協(xié)議》，雙方就直付理賠建立合作關(guān)系；該些協(xié)議中，上海億保公司提供的服務(wù)均以醫(yī)卡通為載體，協(xié)議未使用“健保通”。 （四）被訴行為現(xiàn)狀 上海億保公司稱其發(fā)放的健保通卡于2017年12月更名，現(xiàn)卡片中無“健保通”標(biāo)識，但此前已經(jīng)發(fā)放的卡片無法收回；2018年1月左右，其已停止在健保網(wǎng)、億保網(wǎng)中使用“健保通”字樣；并將“健保通”Ａｐｐ、新浪微博及微信公眾號均更名為“智慧Ｅ保”；其經(jīng)營場所與合作醫(yī)療機(jī)構(gòu)亦停止使用“健保通”標(biāo)識。另稱，更名前的“健保通”Ａｐｐ和現(xiàn)“智慧Ｅ保”Ａｐｐ僅用于健康管理服務(wù)，不涉及保險服務(wù)；且上海億保公司亦已不在健康管理服務(wù)上使用“健保通”標(biāo)識。明經(jīng)堂公司稱其與上海億保公司的合同于2017年10月17日到期，并提交其經(jīng)營場所照片，顯示帶有“健保通”字樣的保險合作機(jī)構(gòu)展板已撤。 泰康公司認(rèn)可“健保通”Ａｐｐ、新浪微博及微信公眾號于2018年1月已經(jīng)更名，明經(jīng)堂公司的被訴行為于2018年1月停止，但其他被訴行為仍在持續(xù)：第一，根據(jù)第645號、第646號公證書記載，上海億保公司理賠卡名仍為“健保通”；第二，健保網(wǎng)、億保網(wǎng)中仍在使用被訴標(biāo)識；第三，“健保通”微信公眾號雖更名為“智慧Ｅ保”，但其中亦持續(xù)在被訴服務(wù)和健康管理服務(wù)上使用被訴標(biāo)識；第四，不認(rèn)可“健保通”“智慧Ｅ保”Ａｐｐ僅用于健康管理服務(wù)；第五，與上海億保公司、健保公司、杭州億保公司存在合作關(guān)系的醫(yī)療機(jī)構(gòu)經(jīng)營場所仍在使用被訴標(biāo)識，并為此提交的取證于2019年1月2日的可信時間戳認(rèn)證證書記載：優(yōu)合診所網(wǎng)站中的“保險直付”專欄中仍有兩個被訴標(biāo)識，優(yōu)合診所經(jīng)營場所前臺展板中亦有兩個被訴標(biāo)識。 上海億保公司、健保公司、杭州億保公司，明經(jīng)堂公司對泰康公司提交的前述證據(jù)的證明目的均不予認(rèn)可；上海億保公司、健保公司、杭州億保公司認(rèn)可優(yōu)合診所系其合作藥店。 四、上海億保公司、健保公司、杭州億保公司，明經(jīng)堂公司的主要抗辯意見 （一）泰康公司無權(quán)提起本案訴訟 1.2016年以前泰康公司未使用“健保通”商標(biāo) 根據(jù)泰康公司提交的其與案外醫(yī)療機(jī)構(gòu)的協(xié)議，多數(shù)簽訂于2011年至2012年期間，且存在未蓋章等瑕疵，泰康公司亦未提交與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的結(jié)算清單證明協(xié)議實際履行。此外，合同具有秘密性的特點(diǎn)，并無廣而告知的作用，對“健保通”商標(biāo)的知名度沒有貢獻(xiàn)。而泰康公司與案外人簽訂的技術(shù)服務(wù)合同則顯示，其直至2012年才開始開發(fā)、建設(shè)健保通服務(wù)系統(tǒng)，2015年進(jìn)行系統(tǒng)測試，2016年仍在實施與醫(yī)院系統(tǒng)接口對接公司，故泰康公司健保通服務(wù)系統(tǒng)并非自2011年就開始投入使用，2011年至2016年期間其并未使用“健保通”商標(biāo)或使用率極低，對涉案商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊前的“健保通”商標(biāo)不享有權(quán)益。 2.泰康公司未將涉案商標(biāo)或“健保通”商標(biāo)使用在保險產(chǎn)品上 在泰康網(wǎng)（網(wǎng)址為ｗｗｗ.ｔｋ.ｃｎ）搜索框中輸入“健保通”后，搜索結(jié)果顯示保險產(chǎn)品為0，2012年至2017年期間發(fā)布的若干文章提及健保通服務(wù)及其特點(diǎn)，泰康與近700家醫(yī)院簽訂合作協(xié)議開展健保通服務(wù)等。上海億保公司據(jù)此認(rèn)為，泰康公司未經(jīng)營健保通保險產(chǎn)品或服務(wù)，“健保通”僅是其直付理賠系統(tǒng)的名稱。 3.涉案商標(biāo)系惡意搶注 商標(biāo)局網(wǎng)中顯示第3258378號“健保通”文字商標(biāo)原權(quán)利人為中國平安保險股份有限公司上海分公司人身險營業(yè)部，核定使用服務(wù)類別為第36類（包括健康保險、保險咨詢、保險信息等），初審公告及注冊公告日均為2004年5月7日，商標(biāo)狀態(tài)為無效。上海億保公司據(jù)此認(rèn)為，泰康公司在該商標(biāo)屆滿延展期內(nèi)申請涉案商標(biāo)，系惡意搶注。此外，根據(jù)泰康公司提交的公證書，其于2016年6月29日即對被訴行為進(jìn)行了公證取證，但直至2017年11月才起訴，并未積極就涉案商標(biāo)進(jìn)行維權(quán)，而有其他不正當(dāng)訴訟目的。 4.涉案商標(biāo)不構(gòu)成知名商標(biāo) 健保公司認(rèn)為，涉案商標(biāo)不構(gòu)成知名商標(biāo)，并為此提交：第一，泰康公司對健保公司申請注冊的第20789539號“健保通”文字商標(biāo)（第16類：宣傳畫、保鮮膜、箱紙板等）提出異議申請的材料。第二，商標(biāo)局對該商標(biāo)準(zhǔn)予注冊的決定，決定載明：涉案商標(biāo)與第20789539號“健保通”文字商標(biāo)指定使用的商品和服務(wù)不屬于類似商品或服務(wù)，并存使用不會造成消費(fèi)者混淆誤認(rèn)；異議人稱被異議人惡意抄襲、摹仿其知名商標(biāo)，以及被異議商標(biāo)的注冊違反商標(biāo)法第十條、第十五條有關(guān)規(guī)定等證據(jù)不足。第三，商標(biāo)局網(wǎng)站中關(guān)于第20789539號“健保通”文字商標(biāo)的查詢信息，顯示其專用權(quán)自2017年9月21日至2027年9月20日，商標(biāo)專用權(quán)人系健保公司。第四，商評委關(guān)于第19274450號“健保通”文字商標(biāo)（第9類）無效宣告請求裁定書，載明：該枚商標(biāo)與涉案商標(biāo)不屬于類似商品或服務(wù)；泰康公司提交的證據(jù)不能證明該枚商標(biāo)申請注冊日之前其“健保通”商標(biāo)已為相關(guān)公眾所熟知，且雙方分屬不同行業(yè)，該枚商標(biāo)注冊使用不易誤導(dǎo)公眾；泰康公司提交的證據(jù)不能有效證明其在該枚商標(biāo)申請日前，已經(jīng)在中國大陸地區(qū)將“健保通”商標(biāo)使用在計算機(jī)軟件等商品或與之類似的商品上并在相關(guān)公眾中產(chǎn)生一定的影響等。 （二）被訴服務(wù)系軟件技術(shù)服務(wù)故不屬于保險服務(wù) 上海億保公司、健保公司、杭州億保公司稱，其營業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)營范圍均顯示其并無從事保險業(yè)務(wù)的資質(zhì)，其實質(zhì)亦未從事保險業(yè)務(wù)，僅是為保險公司提供理賠直付軟件系統(tǒng)的服務(wù)商；該種服務(wù)屬于保險公司理賠環(huán)節(jié)的外包服務(wù)，在涉及的險種、是否與投保人或被保險人等保險公司客戶發(fā)生法律關(guān)系、相關(guān)運(yùn)行體系的搭建、實現(xiàn)直賠的參與方、系統(tǒng)的對接、服務(wù)費(fèi)等方面均與保險服務(wù)存在區(qū)別。為此提交： 1.2014年至2017年期間，上海億保公司與案外保險公司、藥店分別簽訂的《健康保險醫(yī)卡通及時結(jié)算系統(tǒng)合作協(xié)議》《健康保險直付式醫(yī)療理賠服務(wù)合作協(xié)議》及付款憑證：根據(jù)該些協(xié)議約定，保險公司負(fù)責(zé)發(fā)展客戶（投保人或被保險人），上海億保公司負(fù)責(zé)選擇指定衛(wèi)生機(jī)構(gòu)（藥店）并審定其資質(zhì)，負(fù)責(zé)設(shè)計、制作與被訴服務(wù)有關(guān)的使用說明、宣傳材料等，并通過其開發(fā)的億保直付理賠系統(tǒng)向保險公司客戶提供被訴服務(wù)（2016年的協(xié)議將被訴服務(wù)的名稱由醫(yī)卡通變更為健保通），即持醫(yī)卡通（健保通）卡的用戶在藥店消費(fèi)后可由上海億保公司直接審核是否屬于保險公司理賠范圍，如屬于，則用戶無需付費(fèi)而由藥店墊付進(jìn)而實現(xiàn)“直賠”；藥店墊付后，由上海億保公司根據(jù)億保直付理賠系統(tǒng)的信息數(shù)據(jù)完成系統(tǒng)數(shù)據(jù)、消費(fèi)發(fā)票、消費(fèi)明細(xì)的對賬并制作理賠請款單，經(jīng)藥店確認(rèn)后交付給保險公司，再由保險公司根據(jù)理賠請款單完成對藥店的賠付。在此過程中，藥店需向上海億保公司支付服務(wù)費(fèi)。 2.億保健康直付系統(tǒng)衛(wèi)生機(jī)構(gòu)客戶端演示視頻：該系統(tǒng)可識別用戶消費(fèi)是否屬于其所投保險可賠付的范圍，如屬于且額度未超過設(shè)定范圍，則用戶無需支付現(xiàn)金，如不屬于或額度達(dá)到設(shè)定范圍，則用戶需向藥店支付現(xiàn)金。上海億保公司據(jù)此認(rèn)為，其系通過該系統(tǒng)協(xié)助保險公司實現(xiàn)向其客戶“直賠”，直賠過程的關(guān)聯(lián)方系投保人或被保險人、藥店和保險公司，上海億保公司僅是技術(shù)支持方。 3.上海億保公司與第三方醫(yī)療服務(wù)平臺等案外非保險公司簽訂的《健康管理服務(wù)平臺框架合作協(xié)議》：上海億保公司據(jù)此稱其通過“健保通”Ａｐｐ及相應(yīng)系統(tǒng)為該些平臺提供健康管理和技術(shù)服務(wù)，故其屬于健康管理技術(shù)服務(wù)企業(yè)。經(jīng)查，該些協(xié)議中約定平臺醫(yī)療服務(wù)信息在健保通平臺的展示等，并為上海億保公司客戶提供醫(yī)療服務(wù)和售后服務(wù)，但未約定上海億保公司向其提供健康管理和技術(shù)服務(wù)。 4.計算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書顯示：2010年以來，杭州億保公司即開始開發(fā)億保商務(wù)在線直付理賠系統(tǒng)等軟件并獲得17項計算機(jī)軟件著作權(quán)；2014年至2017年期間，上海億保公司取得或經(jīng)杭州億保公司轉(zhuǎn)讓獲得了億保健保通簡約版軟件等35項計算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書。健保公司另提交其2016年取得的健保400來電記錄管理軟件等8項計算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書。上海億保公司、健保公司、杭州億保公司據(jù)此認(rèn)為，該些證書表明其系提供計算機(jī)軟件系統(tǒng)服務(wù)的科技企業(yè)，依托其系統(tǒng)為保險公司提供理賠環(huán)境的技術(shù)服務(wù)以協(xié)助其實現(xiàn)直付理賠。 5.證明及證書：2015年、2017年浙江省公安廳先后對上海億保公司第三級醫(yī)卡通商業(yè)健康保險即時結(jié)算系統(tǒng)、億保商業(yè)健康保險即時結(jié)算系統(tǒng)出具信息系統(tǒng)安全等級保護(hù)備案證明、測評復(fù)評證明；2016年度嘉定區(qū)優(yōu)秀企業(yè)名錄顯示上海市專精特新企業(yè)包括上海億保公司；上海億保公司醫(yī)療保險理賠系統(tǒng)的軟件開發(fā)及技術(shù)服務(wù)，以及保險理賠系統(tǒng)和健康管理系統(tǒng)的開發(fā)、運(yùn)營及技術(shù)服務(wù)均獲得質(zhì)量管理體系認(rèn)證證書；杭州億保公司于2012年12月被浙江省科學(xué)技術(shù)廳認(rèn)定為科技型企業(yè)，2016年8月獲得杭州市高新技術(shù)企業(yè)證書。上海億保公司、杭州億保公司據(jù)此認(rèn)為相關(guān)部門、機(jī)構(gòu)并未將其認(rèn)定為保險公司，而是軟件開發(fā)和服務(wù)企業(yè)。 6.復(fù)函：2019年2月12日，中國銀行保險監(jiān)督管理委員會山東監(jiān)管局（簡稱山東銀保監(jiān)局）出具的復(fù)函稱，上海億保公司山東辦事處開展的“保險第三方支付理賠業(yè)務(wù)”不屬于保險監(jiān)管部門行政許可事項。 7.泰康公司關(guān)聯(lián)公司與上海億保公司的合作：泰康人壽青島分公司于2016年11月，泰康養(yǎng)老江西分公司于2016年1月分別于上海億保公司簽訂的《保險理賠第三方服務(wù)合作協(xié)議》《健康保險直付理賠管理合作協(xié)議》，該協(xié)議是在上海億保公司將醫(yī)卡通更名為健保通后簽訂，雙方基于合作制作并發(fā)放的健保通卡及使用手冊中均有“健保通”標(biāo)識或字樣；上海億保公司據(jù)此認(rèn)為，泰康公司在其更名服務(wù)名稱后與其繼續(xù)合作，說明泰康公司并不認(rèn)為其提供的服務(wù)是保險服務(wù)。上海億保公司另提交泰康養(yǎng)老公司員工于2015年8月發(fā)送的電子郵件，郵件所附招標(biāo)文件顯示招標(biāo)項目內(nèi)容為泰康養(yǎng)老公司特需醫(yī)療金直賠服務(wù)外包（包括直賠卡卡片管理、對賬結(jié)算、理賠服務(wù)、服務(wù)熱線等流程）；同年9月，向上海億保公司發(fā)送該項目中標(biāo)通知函。2018年泰康養(yǎng)老江西分公司向上海億保公司發(fā)送《2018年特需金直賠項目供應(yīng)商入圍邀請函》。上海億保公司據(jù)此認(rèn)為其系協(xié)助保險公司為其客戶提供直賠服務(wù)，并未提供保險服務(wù)。 8.泰康公司與案外人就健保通服務(wù)的合作：上海億保公司提交中間帶（北京）技術(shù)服務(wù)有限公司（簡稱中間帶公司）官網(wǎng)企業(yè)介紹：該介紹稱中間帶公司為中外保險公司等提供健康保險第三方管理服務(wù)、直付醫(yī)療網(wǎng)絡(luò)以及企業(yè)健康服務(wù)；并據(jù)此稱中間帶公司為泰康公司健保通服務(wù)提供技術(shù)服務(wù)。健保公司另提交泰康公司健保通服務(wù)平臺網(wǎng)站截圖，頁面下方“本業(yè)務(wù)由北京仁和國康技術(shù)發(fā)展有限公司（簡稱仁和公司）提供服務(wù)”字樣；而仁和公司經(jīng)營范圍系技術(shù)開發(fā)、基礎(chǔ)軟件服務(wù)、計算機(jī)系統(tǒng)服務(wù)等。健保公司據(jù)此稱，其與仁和公司均屬技術(shù)服務(wù)企業(yè)。 9.部分保險公司基金型健康險條款：《泰康特需金團(tuán)體醫(yī)療保險條款》《國壽康盈團(tuán)體補(bǔ)充醫(yī)療保險條款》《太平洋保險團(tuán)體長期補(bǔ)充醫(yī)療條款》關(guān)于保險責(zé)任的約定。上海億保公司據(jù)此認(rèn)為，其為保險公司提供技術(shù)服務(wù)實現(xiàn)直賠服務(wù)的險種是基金類保險，該種保險是保險公司為投保人管理健康基金的險種，不同于風(fēng)險型保險；且保險公司的客戶是投保人，上海億保公司的客戶則是保險公司，雙方服務(wù)不相同或近似。 10.泰康公司商標(biāo)異議材料：2018年4月，泰康公司對健保公司申請注冊的“健保通少生病愛家人”商標(biāo)（第42類）提出異議申請，在其提交的材料中提及涉案商標(biāo)“使用于保險直付理賠服務(wù)上。異議人之所以能夠?qū)崿F(xiàn)保險的直付理賠這樣的便民服務(wù)，主要?dú)w功于其開發(fā)的健保通直付理賠系統(tǒng)……異議人在提供健保通保險理賠服務(wù)的同時，也在向相關(guān)公眾（主要是醫(yī)院）提供計算機(jī)程序這種相關(guān)商品，而且，異議人不僅向相關(guān)公眾提供軟件產(chǎn)品，還提供相關(guān)軟件的安裝和維護(hù)服務(wù)，換言之，‘健保通’也是異議人在先使用于計算機(jī)軟件安裝、維護(hù)服務(wù)上的商標(biāo)。” （三）涉案商標(biāo)與被訴標(biāo)識不構(gòu)成相同或近似 涉案商標(biāo)系圖文商標(biāo)，其中圖形占據(jù)整個商標(biāo)的主要部分，相較“健保通”文字更具顯著性，而被訴標(biāo)識或僅為“健保通”文字，或由長頸鹿圖形、“健保通”文字，和“ｊｉａｎｂａｏｌｉｆｅ.ｃｏｍ”“少生病愛家人”構(gòu)成，二者的構(gòu)成要素明顯不同；對于被訴標(biāo)識2，其中的“ｊｉａｎｂａｏ”也不構(gòu)成對涉案商標(biāo)的音譯，與涉案商標(biāo)亦不近似。 此外，“健保通”中的“健”意為“健康”，“保”為“保險、保障”，“通”為“通暢、通達(dá)”，而保險直賠的主要特點(diǎn)即理賠過程足夠通暢、快速，故“健保通”在保險尤其是健康險領(lǐng)域系直接表示其服務(wù)內(nèi)容特點(diǎn)的詞匯，系保險直賠領(lǐng)域的通用名稱，故涉案商標(biāo)中的“健保通”文字不具有顯著性；在涉案商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊前，“健保通”也不應(yīng)被認(rèn)定為泰康公司保險服務(wù)的特有名稱。 （四）上海億保公司、明經(jīng)堂公司使用被訴標(biāo)識具有合法依據(jù)且不會造成混淆 1.上海億保公司、健保公司系使用其注冊商標(biāo) 上海億保公司提交第17250050號“”等三枚商標(biāo)（分別注冊在第35、9、36類商品或服務(wù)類別上）注冊證、商標(biāo)局商標(biāo)公示截圖，并據(jù)此稱，用戶看到該商標(biāo)時會與上海億保公司聯(lián)系，不會造成和泰康公司的混淆。 健保公司提交的八枚商標(biāo)注冊證中，第19500285號等四枚商標(biāo)為圖形［分別注冊在第36（保險咨詢、金融服務(wù)等）、42、44、35類商品或服務(wù)類別上］，第19274450號等三枚商標(biāo)系“健保通”文字商標(biāo)（分別注冊在第9、42、38類商品或服務(wù)類別上）。健保公司稱其在軟件系統(tǒng)及網(wǎng)頁使用圖形、“健保通”等被訴標(biāo)識系合法使用，不會導(dǎo)致用戶混淆。 2.“智慧Ｅ保”Ａｐｐ界面有保險公司商標(biāo)和字號 “智慧Ｅ保”Ａｐｐ中除直付理賠外，還提供血壓管理、健康檔案、家庭醫(yī)生、網(wǎng)上藥房等健康管理服務(wù)功能；用戶輸入所投保的保險公司發(fā)放的健保通卡并激活后可進(jìn)行直付理賠，用戶輸入相關(guān)信息的過程中，應(yīng)用界面顯示該卡片所對應(yīng)的保險公司的商標(biāo)和字號。上海億保公司據(jù)此稱，“智慧Ｅ保”Ａｐｐ不會使用戶誤認(rèn)為被訴服務(wù)系保險產(chǎn)品，也不會將其誤認(rèn)為是保險公司進(jìn)而與泰康公司混淆。 3.相關(guān)公眾未發(fā)生混淆 2019年2月1日，上海億保公司向其合作單位發(fā)送征詢函，就合作方是否認(rèn)為其提供保險服務(wù)，是否有消費(fèi)者誤認(rèn)被訴服務(wù)系保險服務(wù)，或?qū)⑵浠煜秊槠渌黧w的服務(wù)，目前上海億保公司提供的被訴服務(wù)名稱等問題進(jìn)行詢問。新疆普濟(jì)堂醫(yī)藥零售連鎖有限公司等被征詢對象回函稱，上海億保公司提供的并非保險服務(wù)，消費(fèi)者知道自己的保險公司故未認(rèn)為上海億保公司系保險公司或提供保險服務(wù)，自2017年底開始被訴服務(wù)名稱為“智慧Ｅ保”。 4.明經(jīng)堂公司系基于與上海億保公司的合作使用被訴標(biāo)識 明經(jīng)堂公司提交其與上海億保公司簽訂的《健康保險即時結(jié)算服務(wù)合作協(xié)議》以及增值稅發(fā)票，據(jù)此認(rèn)為，其有權(quán)使用上海億保公司相關(guān)商標(biāo)標(biāo)識，且其在經(jīng)營場所內(nèi)使用“健保通”標(biāo)識是向消費(fèi)者提示持有健保通卡的用戶可以通過明經(jīng)堂公司向合作保險機(jī)構(gòu)進(jìn)行理賠；此種使用屬于為說明來源、指示用途等在必要范圍內(nèi)使用上海億保公司相關(guān)商標(biāo)的行為，并未作為明經(jīng)堂公司商標(biāo)使用，未侵害泰康公司商標(biāo)權(quán)。 上海億保公司另指出，基于保險的特殊性，投保人一般會在保險代理人為其介紹保險知識，制定保險計劃，講解保險條款與風(fēng)險后才簽訂保險合同，故該領(lǐng)域的相關(guān)公眾具有更高的注意能力；且上海億保公司僅提供保險理賠的售后環(huán)節(jié)服務(wù)，此時保險法律關(guān)系已經(jīng)固定，相關(guān)公眾不可能混淆服務(wù)主體。 （五）上海億保公司業(yè)務(wù)增長與使用被訴標(biāo)識無關(guān) 中國保險監(jiān)督管理委員會網(wǎng)發(fā)布的保險統(tǒng)計數(shù)據(jù)報告顯示：2013年至2017年期間，健康險原保險保費(fèi)收入逐年增長。而上海億保公司為保險公司服務(wù)，故其業(yè)務(wù)量也隨保險公司客戶增加而增加，而與使用被訴標(biāo)識無關(guān)。上海億保公司另提交其于2016年5月20日前與案外保險公司簽訂的70份被訴服務(wù)合作協(xié)議，據(jù)此稱在泰康公司取得涉案商標(biāo)專用權(quán)之前其即與大量保險公司建立合作關(guān)系，其將被訴服務(wù)更名為“健保通”后業(yè)務(wù)增長系基于其已有的客戶群體，與更名無關(guān)。 對于上海億保公司、健保公司、杭州億保公司、明經(jīng)堂公司前述抗辯意見，泰康公司均不予認(rèn)可，并指出： 第一，關(guān)于泰康公司無權(quán)提出本案訴訟，1.涉案商標(biāo)目前效力穩(wěn)定，上海億保公司稱泰康公司惡意搶注涉案商標(biāo)缺乏事實依據(jù)。2.泰康公司系將涉案商標(biāo)使用在其保險理賠服務(wù)上，而非使用在保險產(chǎn)品上。3.關(guān)于泰康公司針對第20789539號商標(biāo)的異議申請、商標(biāo)局關(guān)于該商標(biāo)準(zhǔn)予注冊的決定，以及該枚商標(biāo)的注冊信息查詢結(jié)果，該枚商標(biāo)核定使用的商品類別為第16類，與涉案商標(biāo)核定使用的服務(wù)類別不一樣，故泰康公司針對該枚商標(biāo)的意見與本案無關(guān)；且商標(biāo)局的決定亦僅對兩枚商標(biāo)是否構(gòu)成類似商品或服務(wù)進(jìn)行評述，并未評述涉案商標(biāo)的知名度。 第二，關(guān)于被訴服務(wù)與涉案商標(biāo)核定使用的服務(wù)類別不一致，1.根據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（簡稱區(qū)分表）（2016年版）對第36類保險等服務(wù)類別的注釋，“與保險有關(guān)的服務(wù)”包括“為被保險人和承保人提供的服務(wù)”；而涉案商標(biāo)核定服務(wù)類別屬于區(qū)分表中的3601群組，且商標(biāo)局公布的可接受商品服務(wù)項目名稱中將“保險理賠處理”納入該群組中，故保險服務(wù)和保險理賠處理服務(wù)屬于同一種或類似服務(wù)。2.上海億保公司、健保公司、杭州億保公司的經(jīng)營范圍與其實際經(jīng)營活動無必然關(guān)聯(lián)，被訴服務(wù)并非技術(shù)服務(wù)，而是代辦直付理賠服務(wù)（包括向衛(wèi)生機(jī)構(gòu)收集、復(fù)核理賠材料等）。3.認(rèn)可上海億保公司為保險公司保險直賠業(yè)務(wù)提供第三方外包服務(wù)，但從其提交的該些合同內(nèi)容看，該種服務(wù)即代理保險理賠服務(wù)；而保險服務(wù)包括直賠款管理、對賬結(jié)算、理賠服務(wù)等各環(huán)節(jié)，故上海億保公司的服務(wù)對象不僅包括保險公司，也包括投保人或被保險人。4.上海億保公司提交的其與案外保險公司在2016年5月20日前簽訂的部分合作協(xié)議中，部分未加蓋公章，真實性無法確認(rèn)；且該些協(xié)議僅涉及醫(yī)卡通，收費(fèi)模式與泰康公司提交的上海億保公司與案外保險公司就健保通簽訂的協(xié)議收費(fèi)模式和標(biāo)準(zhǔn)不一樣。相反地，該些協(xié)議證明上海億保公司、健保公司、杭州億保公司提供的服務(wù)即代辦保險理賠服務(wù)，且在被訴行為實施期間獲得的巨大收益。5.上海億保公司的“健保通直付理賠系統(tǒng)”操作端僅是其服務(wù)模式的一個節(jié)點(diǎn)，其開發(fā)的該系統(tǒng)僅是其實施代辦理賠服務(wù)的載體或工具。6.上海億保公司、健保公司、杭州億保公司所提交的計算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，與其是否實施被訴行為無關(guān)。7.基金型保險的特點(diǎn)是實際理賠金額等同于賬戶可用金額，故投保人交納的保險金即上海億保公司管理的保單金額，即上海億保公司關(guān)于保險公司基金型保險條款說明，恰好說明被訴行為實施期間其所管理的保單金額增長，均會轉(zhuǎn)化為其侵權(quán)所得。此外，泰康公司健保通服務(wù)也適用于特需金醫(yī)療保險險別，即基金型保險，故上海億保公司、健保公司、杭州億保公司與泰康公司存在直接競爭關(guān)系。8.關(guān)于山東銀保監(jiān)局出具的復(fù)函，保險理賠業(yè)務(wù)不屬于行政許可事項不等于與保險服務(wù)無關(guān)。9.涉案商標(biāo)權(quán)利人為泰康公司，泰康公司對其分支機(jī)構(gòu)或關(guān)聯(lián)公司與上海億保公司簽署健保通合同、共同發(fā)放的健保通卡等均不知情，且部分合同系就醫(yī)卡通卡開展的合作，故上海億保公司與前述公司分支機(jī)構(gòu)簽訂合同、共同發(fā)放理賠卡，不能否定被訴服務(wù)與涉案商標(biāo)核定使用的服務(wù)類別構(gòu)成相同或類似之事實。10.上海億保公司獲得的某種技術(shù)認(rèn)證，不能否定被訴服務(wù)系保險直付理賠服務(wù)。11.上海億保公司提交的中間帶官網(wǎng)信息、泰康公司對第21709450號“健保通”商標(biāo)異議材料等證據(jù)均與本案無關(guān)。 第三，關(guān)于上海億保公司、健保公司、杭州億保公司、明經(jīng)堂公司使用被訴標(biāo)識具有合法依據(jù)且不會造成混淆，1.上海億保公司提交的“”商標(biāo)為圖形商標(biāo)，與涉案商標(biāo)無關(guān)。2.商標(biāo)混淆包括對服務(wù)來源的誤認(rèn)和認(rèn)為服務(wù)來源與注冊商標(biāo)的權(quán)利人存在特定聯(lián)系，上海億保公司在其理賠卡、宣傳資料中同時使用涉案商標(biāo)、案外保險公司及其自身商標(biāo)和商號，極有可能使相關(guān)公眾誤認(rèn)為其服務(wù)來源于泰康公司或該些公司與泰康公司存在某種關(guān)系。3.上海億保公司提交的征詢函系其自制，回函的單位與其存在合作等利害關(guān)系，故真實性不足采信。 第四，關(guān)于上海億保公司業(yè)務(wù)增長與使用被訴標(biāo)識無關(guān)，泰康公司認(rèn)為，即便2015年以來保險行業(yè)整體業(yè)務(wù)量增長，上海億保公司的業(yè)務(wù)增長量亦與其不成正比。 五、其他 本案中，泰康公司主張經(jīng)濟(jì)損失4900萬元，并主張根據(jù)上海億保公司因被訴行為所獲非法利益進(jìn)行計算，具體計算方式為“被訴服務(wù)的營收額＊該服務(wù)的單位利潤率。”而被訴服務(wù)至少在2016年1月至2017年11月（泰康公司于該月向法院遞交訴狀）期間持續(xù)實施。 關(guān)于被訴服務(wù)的營收額，結(jié)合如下因素：1.根據(jù)上海億保公司的服務(wù)模式，發(fā)卡金額、管理資金金額、服務(wù)保單金額指代的概念實質(zhì)相同，均為保費(fèi)。因此，上海億保公司在前述被訴行為持續(xù)期間的業(yè)務(wù)增量就是其代理保險公司對外發(fā)放保費(fèi)的增量。2.根據(jù)上海億保公司宣傳冊以及健保網(wǎng)中的宣傳內(nèi)容，其在2016年1月至5月期間業(yè)務(wù)增量10.7億元，2016年6月至2017年11月業(yè)務(wù)增量為50.7億元。3.上海億保公司通過同時向保險公司和藥店等衛(wèi)生機(jī)構(gòu)按照保費(fèi)理賠金額的一定比例收取服務(wù)費(fèi)；而根據(jù)其提交的合同，藥店等衛(wèi)生機(jī)構(gòu)向其支付服務(wù)費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)為理賠金額的15%或10%，故取其平均值為12.5%；保險公司向上海億保公司支付的服務(wù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)則為保單承保保費(fèi)的1%，而保單承保保費(fèi)即其理賠金額。因此，根據(jù)前述宣傳數(shù)據(jù)和上海億保公司與案外人合同中的服務(wù)費(fèi)收取比例，其在被訴行為期間營收額的計算方式為“業(yè)務(wù)增量＊服務(wù)費(fèi)比例”，即50.7億元×（12.5%＋1%）＝6.8445億元。 關(guān)于被訴服務(wù)的單位利潤率，結(jié)合如下因素：1.上海億保公司未提交與其收入、利潤或與被訴服務(wù)有關(guān)的任何證據(jù)，故可以將與上海億保公司相關(guān)的行業(yè)平均營業(yè)利潤率作為其營業(yè)利潤率作為計算依據(jù)；2.根據(jù)國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示的信息，上海億保公司所屬行業(yè)為社會經(jīng)濟(jì)咨詢，結(jié)合《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》（2017），該行業(yè)屬于商務(wù)服務(wù)業(yè)；3.上海市統(tǒng)計局發(fā)布的《2016、2017年1-12月規(guī)模以上服務(wù)業(yè)企業(yè)主要經(jīng)濟(jì)指標(biāo)（分行業(yè)）》顯示，2016年、2017年上海市商務(wù)服務(wù)業(yè)的平均營業(yè)利潤率為13.73%。 據(jù)此，上海億保公司在前述被訴行為實施期間的非法獲利金額為9387.4985萬元（6.8445億元×13.73%）。 如根據(jù)上海億保公司于2018年1月將“健保通”服務(wù)名稱改為“智慧Ｅ寶”的事實，將被訴行為實施期間設(shè)定為2016年1月1日至2017年12月31日，并結(jié)合上海億保公司對其發(fā)卡金額年均復(fù)合增長率145%的宣傳計算該期間最小發(fā)卡金額增量為50億元，且僅計算藥店等衛(wèi)生機(jī)構(gòu)向上海億保公司支付的服務(wù)費(fèi)，則其在該期間的營業(yè)額為6.25億元，非法獲利金額為8581.25萬元（6.25億元＊13.73%）。 泰康公司認(rèn)為，無論是哪一種計算方式計算得出的上海億保公司非法獲利均大于其所主張的4900萬元，加上前述上海億保公司的主觀惡意因素，營業(yè)利潤率低于單位利潤率，2016年至2018年10月期間上海市保險業(yè)健康險毛利潤分別為73.9%、70.5%、62.9%，以及被訴行為的影響范圍較廣等因素，泰康公司主張的經(jīng)濟(jì)損失賠償數(shù)額合理。 為證明其為本案所付合理開支，泰康公司提交《委托代理合同、金額為15萬元的律師費(fèi)發(fā)票、金額為7111元的檢索費(fèi)、金額總計為19430元的公證費(fèi)發(fā)票。 結(jié)合前述上海億保公司、健保公司、杭州億保公司與健保網(wǎng)、億保網(wǎng)、涉案Ａｐｐ等平臺的關(guān)系和平臺中的宣傳推廣內(nèi)容，以及上海億保公司在其商標(biāo)異議材料中提及的上海億保公司、健保公司、杭州億保公司與被訴服務(wù)的關(guān)系等事實，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司系共同經(jīng)營被訴服務(wù)，應(yīng)對被訴服務(wù)造成的損害共同承擔(dān)法律責(zé)任。明經(jīng)堂公司亦侵害泰康公司商標(biāo)權(quán)，應(yīng)與上海億保公司、健保公司、杭州億保公司共同為泰康公司消除影響，并就泰康公司為本案支出的合理開支共同承擔(dān)法律責(zé)任。 上海億保公司對前述泰康公司主張的經(jīng)濟(jì)損失賠償數(shù)額及計算方式均不予認(rèn)可，指出：第一，被訴行為未造成泰康公司實際損失。第二，上海億保公司管理資金規(guī)模是指保險公司發(fā)放的健保通卡在一定期限內(nèi)的可消費(fèi)額度，并非一定會由被保險人消費(fèi)完，如合同到期未消費(fèi)，則保險公司應(yīng)退還投保人；且上海億保公司管理資金中有一大部分為原醫(yī)卡通卡可消費(fèi)的額度，在醫(yī)卡通卡更名為“健保通”后，如投保人續(xù)保或增加額度后可繼續(xù)使用醫(yī)卡通卡而無需更換健保通卡，故泰康公司將上海億保公司新增管理資金規(guī)模作為健保通用戶消費(fèi)額度缺乏事實依據(jù)。第三，被訴服務(wù)系技術(shù)服務(wù)，并非商務(wù)服務(wù)業(yè)，泰康公司主張的行業(yè)平均利潤率無參考意義。第四，衛(wèi)生機(jī)構(gòu)向上海億保公司支付的服務(wù)費(fèi)收入中，有一部分要作為上海億保公司向合作的保險公司支付的業(yè)務(wù)推動費(fèi)，再扣除人力、研發(fā)成本以及稅費(fèi)等各類其他費(fèi)用后，剩余部分才可為利潤；而被訴服務(wù)所屬的業(yè)務(wù)類型尚在發(fā)展階段，整個行業(yè)都未盈利。第五，上海億保公司系依靠技術(shù)服務(wù)能力獲得收益，而非依靠商業(yè)標(biāo)識獲得收益。第六，泰康公司未規(guī)范使用涉案商標(biāo)，應(yīng)視為其未使用涉案商標(biāo)，此種情形下，即便上海億保公司構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭，也只能酌情確定賠償數(shù)額，而不能適用侵權(quán)人非法獲利的計算方法。 以上事實，有泰康公司提交的營業(yè)執(zhí)照副本、商標(biāo)注冊證、企業(yè)名稱變更核準(zhǔn)通知書、宣傳冊、分支機(jī)構(gòu)列表及聲明、納稅證明、推薦函、榮譽(yù)證書、審計報告、推廣合同及宣傳資料、國圖檢索報告、合作協(xié)議及清單、服務(wù)合同、支付憑證、聲明、驗收報告、商標(biāo)許可書、公函、公證書、商標(biāo)異議材料、上海億保公司宣傳冊、上海億保公司對外簽訂的合作協(xié)議、商評委裁定書、內(nèi)部審批單、員工檔案、人員變動表、薪資明細(xì)表、照片、發(fā)票、網(wǎng)頁截圖、《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》摘錄、新聞報道光盤、部分地方年鑒，上海億保公司提交的營業(yè)執(zhí)照、合作協(xié)議、付款憑證、客戶端及Ａｐｐ演示視頻、商標(biāo)注冊證、計算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書、醫(yī)卡通卡及使用手冊、健保通卡及使用手冊、電子郵件、保險條款復(fù)印件、證書、網(wǎng)頁截圖、征詢函、回函、復(fù)函，健保公司提交的營業(yè)執(zhí)照、商標(biāo)注冊證、計算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書、商標(biāo)異議材料、商標(biāo)局決定、網(wǎng)頁截圖，杭州億保公司提交的營業(yè)執(zhí)照、計算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書、證書，明經(jīng)堂公司提交的合作協(xié)議、發(fā)票等證據(jù)材料，以及一審法院證據(jù)交換筆錄、開庭筆錄等在案佐證。 一審法院認(rèn)為： 本案首先需判斷被訴行為的實施主體，結(jié)合在案證據(jù)所反映的下列事實：第一，上海億保公司、杭州億保公司唯一股東均為健保公司，初始控股股東均為劉沛昊；健保公司控股股東、法定代表人、董事長，以及杭州億保公司法定代表人、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理均為劉沛昊。第二，上海億保公司商標(biāo)異議材料中自述，上海健保科技有限公司系上海億保公司和杭州億保公司的母公司，該三個公司與健保公司為關(guān)聯(lián)公司；上海億保公司系其為保險公司提供健康增值服務(wù)的實際營銷中心。第三，上海億保公司與案外保險公司、藥店等醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽訂合作協(xié)議提供被訴服務(wù)。第四，健保公司系健保網(wǎng)ＩＣＰ備案主體，杭州億保公司系億保網(wǎng)ＩＣＰ備案主體；健保網(wǎng)中發(fā)布大量與上海億保公司及被訴服務(wù)模式、發(fā)展歷程和現(xiàn)狀等相關(guān)的內(nèi)容，并在“核心業(yè)務(wù)”專欄中提及“健保通直付理賠服務(wù)是億保健康的基礎(chǔ)業(yè)務(wù)”“被訴服務(wù)由健保公司于2015年首次推向市場”等內(nèi)容，并提及“具體網(wǎng)點(diǎn)可登錄ｗｗｗ.ｅｂａｏｌｉｆｅ.ｃｏｍ……查詢”，且有“健保通”Ａｐｐ下載二維碼。第五，億保網(wǎng)中有“醫(yī)卡通”即時結(jié)算收銀平臺專欄，并發(fā)布了被訴服務(wù)更名為“健保通”的公告，且有健保通卡樣式展示。第六，ｉｐｈｏｎｅ版“健保通”Ａｐｐ的開發(fā)者為杭州億保公司，版權(quán)所有者為健保公司、杭州億保公司，該應(yīng)用中有關(guān)于被訴服務(wù)升級為健保通的通知和下載通道；ｉｐａｄ版“健保通”Ａｐｐ開發(fā)者和版權(quán)所有者均為健保公司。第七，“健保通”新浪微博認(rèn)證主體為上海億保公司，“健保通”“智慧Ｅ保”微信公眾號認(rèn)證主體為杭州億保公司，且在該兩平臺中均有被訴服務(wù)更名及其他宣傳等內(nèi)容。綜上，在無相反證據(jù)的情況下，一審法院認(rèn)定上海億保公司、健保公司、杭州億保公司系共同對外運(yùn)營被訴服務(wù)，實施被訴行為。健保公司、杭州億保公司關(guān)于其僅為被訴服務(wù)提供技術(shù)支持之抗辯，明顯與前述事實矛盾，一審法院不予采納。 一、關(guān)于侵害商標(biāo)權(quán)的行為 （一）泰康公司是否可就涉案商標(biāo)主張權(quán)利 根據(jù)泰康公司提交的涉案商標(biāo)注冊證，在無相反證據(jù)的情況下，該商標(biāo)的權(quán)利狀態(tài)穩(wěn)定，泰康公司系涉案商標(biāo)專用權(quán)人，有權(quán)就他人侵害涉案商標(biāo)權(quán)的行為提起訴訟。關(guān)于上海億保公司、健保公司、杭州億保公司,明經(jīng)堂公司提出的涉案商標(biāo)系惡意搶注，泰康公司未規(guī)范使用涉案商標(biāo)，以及涉案商標(biāo)不構(gòu)成知名商標(biāo)等抗辯意見缺乏事實或法律依據(jù)，均非上海億保公司、健保公司、杭州億保公司、明經(jīng)堂公司否認(rèn)泰康公司享有涉案商標(biāo)權(quán)的合法理由，一審法院均不予采納。 （二）關(guān)于被訴侵害商標(biāo)權(quán)的行為 本案中，泰康公司主張上海億保公司、健保公司、杭州億保公司、明經(jīng)堂公司未經(jīng)其許可在健保通卡、健保網(wǎng)、億保網(wǎng)、“健保通”“智慧Ｅ保”Ａｐｐ、“健保通”新浪微博、“健保通”微信公眾號，及其實際經(jīng)營地、上海億保公司宣傳冊和與上海億保公司、健保公司、杭州億保公司存在合作的醫(yī)療機(jī)構(gòu)經(jīng)營場所中使用被訴標(biāo)識，侵害其商標(biāo)專用權(quán)，違反了商標(biāo)法第五十七條第一、二項之規(guī)定。對此，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司,明經(jīng)堂公司在前述載體或經(jīng)營場所中使用被訴標(biāo)識，系將被訴標(biāo)識用于廣告宣傳及經(jīng)營活動中，用于識別被訴服務(wù)來源的行為，系商標(biāo)性使用。 1.被訴服務(wù)與涉案商標(biāo)核定使用的服務(wù)是否構(gòu)成同一種或類似服務(wù) 涉案商標(biāo)核定使用的服務(wù)為第36類中的保險、保險經(jīng)紀(jì)、健康保險、人壽保險、保險咨詢、保險信息，而被訴服務(wù)系為保險公司健康險直付理賠服務(wù)提供理賠信息收集、審核和結(jié)算的第三方服務(wù)，二者不構(gòu)成同一種服務(wù)。但根據(jù)雙方提交的證據(jù)材料，并結(jié)合2018年版區(qū)分表中關(guān)于第36類“與保險有關(guān)的服務(wù)”包括“為被保險人和承保人提供的服務(wù)”的注釋，商標(biāo)局關(guān)于“保險理賠處理”可納入3601群組可接受商品服務(wù)項目。雖被訴服務(wù)的提供者未與投保人或被保險人簽訂合同進(jìn)而建立法律意義上的關(guān)系，但其實際為投保人或被保險人、保險公司提供了與保險相關(guān)的服務(wù)，且理賠信息的收集、審核和保費(fèi)的結(jié)算等環(huán)節(jié)的服務(wù)與其所依托的保險服務(wù)存在特定聯(lián)系。故被訴服務(wù)與其所依托的保險服務(wù)在服務(wù)的目的、對象等方面相同，且屬相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系的服務(wù)，故被訴服務(wù)與涉案商標(biāo)核定使用的服務(wù)構(gòu)成類似服務(wù)。 2.被訴標(biāo)識與涉案商標(biāo)是否相同或構(gòu)成近似 涉案商標(biāo)系圖文商標(biāo)，結(jié)合中文呼叫和表達(dá)習(xí)慣，涉案商標(biāo)中的“健保通”這一文字部分顯然系其顯著性部分。而被訴標(biāo)識1、被訴標(biāo)識2中的顯著部分均系“健保通”文字，故與涉案商標(biāo)亦構(gòu)成近似商標(biāo)。 3.被訴侵害商標(biāo)權(quán)行為是否導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆 根據(jù)前文所述，因被訴服務(wù)與涉案商標(biāo)核定使用的服務(wù)類別并非同一種服務(wù)，被訴標(biāo)識與涉案商標(biāo)亦非相同商標(biāo)，故泰康公司主張上海億保公司、健保公司、杭州億保公司,明經(jīng)堂公司被訴侵害商標(biāo)權(quán)行為違反商標(biāo)法第五十七條第一項關(guān)于缺乏事實和法律依據(jù)。至于是否違反商標(biāo)法第五十七條第二項之規(guī)定，一審法院認(rèn)為，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司共同提供的被訴服務(wù)系其所依托的保險產(chǎn)品中的理賠信息收集、審核和結(jié)算服務(wù)，雖對于投保人或被保險人而言，其知曉與其建立保險關(guān)系的保險公司并非泰康公司，但結(jié)合前述關(guān)于保險服務(wù)環(huán)節(jié)進(jìn)一步細(xì)化且保險公司外包部分環(huán)節(jié)服務(wù)等論述，泰康公司提交的關(guān)于涉案商標(biāo)及健保通服務(wù)的影響力和知名度證據(jù)，投保人或被保險人或醫(yī)療機(jī)構(gòu)這一與保險產(chǎn)品相關(guān)的公眾顯然有可能會誤認(rèn)為被訴服務(wù)系由泰康公司提供，或被訴服務(wù)的提供者系與泰康公司存在關(guān)聯(lián)的市場主體，進(jìn)而造成混淆。另從泰康公司提交的好藥師藥房公函看，亦已有相關(guān)公眾實際發(fā)生了混淆。據(jù)此，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司實施的被訴侵害商標(biāo)權(quán)行為違反了商標(biāo)法第五十七條第二項之規(guī)定。 二、關(guān)于被訴不正當(dāng)競爭行為 本案中，泰康公司主張上海億保公司、健保公司、杭州億保公司實施了兩項不正當(dāng)競爭行為：第一，在2016年1月至5月24日涉案商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊前這一期間使用“健保通”標(biāo)識構(gòu)成混淆，違反了1993年反不正當(dāng)競爭法第五條第二項之規(guī)定；第二，將健康管理作為被訴服務(wù)的增值服務(wù)，系借用了“健保通”商標(biāo)知名度以攀附泰康公司商譽(yù)并獲得競爭優(yōu)勢，違反了2018年反不正當(dāng)競爭法第二條之規(guī)定。關(guān)于泰康公司與上海億保公司、健保公司、杭州億保公司之間是否存在競爭關(guān)系，結(jié)合如下因素：第一，泰康公司與案外公司的合作協(xié)議顯示，其于2010年至2016年5月24日獲準(zhǔn)注冊涉案商標(biāo)前，持續(xù)運(yùn)營健保通服務(wù)；第二，雙方均確認(rèn)健保通服務(wù)系保險直付理賠服務(wù)；第三，前文已述，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司共同運(yùn)營的被訴服務(wù)亦為保險直付理賠服務(wù)，而非單純的技術(shù)服務(wù)。因此，即便上海億保公司、健保公司、杭州億保公司還有其他經(jīng)營活動，其在提供被訴服務(wù)一項上，與泰康公司存在直接競爭關(guān)系。 （一）上海億保公司、健保公司、杭州億保公司使用“健保通”標(biāo)識是否構(gòu)成仿冒 1.“健保通”是否為知名服務(wù)的特有名稱 第一，泰康公司自2010年10月起即與全國多地醫(yī)院簽訂健保通服務(wù)合作協(xié)議，截至2016年5月14日，合作醫(yī)院已近百家；第二，泰康公司自2011年起即針對健保通服務(wù)進(jìn)行推廣激勵，并有相應(yīng)的內(nèi)部方案支持和項目支出記錄；第三，根據(jù)第5353號公證書、國圖檢索報告、中國知網(wǎng)檢索結(jié)果，2011年至2016年期間持續(xù)有第三方媒體、地方電視臺的多篇文章、報道提及泰康公司健保通服務(wù)及其模式，且提及健保通服務(wù)系泰康公司開創(chuàng)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和保險公司合作的新型理賠服務(wù)模式；第四，2011年至2016年期間，全國多地地方年鑒均提及泰康公司當(dāng)?shù)胤止緦”Ｍǚ?wù)的大力推廣。據(jù)此，泰康公司的健保通服務(wù)自2010年起即已推出，且泰康公司通過與全國多地多家醫(yī)院進(jìn)行合作等方式持續(xù)推廣該項服務(wù)，使其在保險直付理賠這一領(lǐng)域具有了較高知名度，為相關(guān)公眾所知悉，構(gòu)成知名服務(wù)。 關(guān)于“健保通”是否為特有名稱，“健保通”作為泰康公司健保通服務(wù)的名稱，既非保險服務(wù)的通用名稱，亦無證據(jù)表明該名稱系該保險行業(yè)經(jīng)營者普遍采用的名稱，相反地，該名稱系泰康公司將健康險及其直付理賠服務(wù)的特點(diǎn)相聯(lián)系后臆造出的名稱，發(fā)揮出了區(qū)別于其他經(jīng)營者的同類服務(wù)的功能，故構(gòu)成特有名稱。 針對上海億保公司、健保公司、杭州億保公司,明經(jīng)堂公司提出的泰康公司就“健保通”名稱不享有權(quán)益的抗辯意見：第一，關(guān)于2016年以前泰康公司未使用該名稱一項，泰康公司提交的證據(jù)已形成較為完整的證據(jù)鏈顯示其于2010年起開始與多地醫(yī)院等醫(yī)療機(jī)構(gòu)就健保通服務(wù)進(jìn)行合作，個別協(xié)議未蓋章不足以否定該項事實；第二，泰康公司與合作方的結(jié)算清單系其之間履行協(xié)議之體現(xiàn)，與其是否存在實際的合作并無關(guān)聯(lián)；第三，在認(rèn)定知名服務(wù)特有名稱時，應(yīng)當(dāng)以“特定市場”“相關(guān)公眾”的認(rèn)知作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，而健保通服務(wù)作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)與保險公司共同參與的直付理賠保險模式，顯然應(yīng)該以醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為特定主體之一進(jìn)行判斷，因此，醫(yī)院通過其與泰康公司的合同了解并熟悉健保通服務(wù)亦系泰康公司推廣該項服務(wù)之體現(xiàn)，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司關(guān)于合同具有秘密性而對“健保通”名稱知名度不具貢獻(xiàn)的抗辯缺乏事實依據(jù)；第四，至于上海億保公司、健保公司、杭州億保公司提出的健保通服務(wù)系統(tǒng)并未在2016年前使用，即便健保通服務(wù)系統(tǒng)系在2016年后使用，其亦只是泰康公司提供健保通服務(wù)的技術(shù)載體所發(fā)生的變化，并不影響泰康公司在此前已在該項服務(wù)上使用“健保通”名稱并獲得了一定知名度這一事實的認(rèn)定。 2.上海億保公司、健保公司、杭州億保公司在被訴服務(wù)上使用“健保通”標(biāo)識是否構(gòu)成混淆 本案中，結(jié)合泰康公司提交的證據(jù)及上海億保公司在其所提交的商標(biāo)異議材料中關(guān)于其于2015年4月正式在被訴服務(wù)使用“健保通”名稱的自認(rèn)，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司已于2015年4月即將被訴服務(wù)的名稱更名為“健保通”。健保通服務(wù)系健康險直付理賠服務(wù)，被訴服務(wù)則是為其他保險公司的保險產(chǎn)品提供的直付理賠服務(wù)，此種服務(wù)的性質(zhì)并不會受二者所依托的保險服務(wù)屬于何種險種而影響，故二者系性質(zhì)相同的服務(wù)；在此情形下，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司在被訴服務(wù)上使用與健保通服務(wù)同名的“健保通”標(biāo)識，顯然將導(dǎo)致投保人或被保險人、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等相關(guān)主體誤認(rèn)為被訴服務(wù)系健保通服務(wù)或與泰康公司存在其他特定聯(lián)系，進(jìn)而構(gòu)成混淆。 此外，從泰康公司與各地醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間以及上海億保公司與案外保險公司、藥店等醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間的合作協(xié)議看，2016年1月至5月24日期間，健保通服務(wù)和被訴服務(wù)均在全國范圍內(nèi)開展，即上海億保公司、健保公司、杭州億保公司并未證明其系在與健保通服務(wù)不同地域范圍內(nèi)使用“健保通”名稱且其作為在后使用者系善意使用。據(jù)此，泰康公司主張上海億保公司、健保公司、杭州億保公司于2016年1月至5月24日期間在被訴服務(wù)上使用“健保通”標(biāo)識構(gòu)成仿冒，具有事實和法律依據(jù)，一審法院予以支持。 （二）上海億保公司、健保公司、杭州億保公司在健康管理服務(wù)上使用“健保通”標(biāo)識是否違反2018年反不正當(dāng)競爭法第二條之規(guī)定 泰康公司另主張上海億保公司、健保公司、杭州億保公司將健康管理作為被訴服務(wù)的增值服務(wù)，系借用了“健保通”商標(biāo)知名度以攀附泰康公司商譽(yù)并獲得競爭優(yōu)勢，違反了2018年反不正當(dāng)競爭法第二條之規(guī)定；適用該條規(guī)定的要件之一是被訴行為系違反了誠信原則或商業(yè)道德。而根據(jù)健保網(wǎng)、“健保通”微信公眾號、ｉｐｈｏｎｅ版“醫(yī)卡通助手”Ａｐｐ等上海億保公司、健保公司、杭州億保公司平臺中對其所提供的健康管理服務(wù)的介紹，該服務(wù)主要包括健康監(jiān)測、健康檔案、家庭醫(yī)生、血壓管理、血糖管理等服務(wù)，與健保通服務(wù)在性質(zhì)和內(nèi)容上均存在較大差異。在泰康公司并未舉證證明其亦經(jīng)營健康管理服務(wù)并在該類服務(wù)上使用“健保通”標(biāo)識的情形下，其主張其他經(jīng)營者在與健保通服務(wù)不同的服務(wù)上使用該標(biāo)識違反誠信原則或商業(yè)道德缺乏事實依據(jù)，一審法院不予支持。 三、上海億保公司、健保公司、杭州億保公司、明經(jīng)堂公司應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 如上所述，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司被訴侵害商標(biāo)權(quán)行為及部分被訴不正當(dāng)競爭行為成立，泰康公司要求其承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響、賠償經(jīng)濟(jì)損失等相應(yīng)的法律責(zé)任，具有事實和法律依據(jù)。 （一）關(guān)于停止侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為 對泰康公司提出的停止在健保通卡、健保網(wǎng)、億保網(wǎng)、“健保通”“智慧Ｅ保”Ａｐｐ、“健保通”新浪微博、微信公眾號，以及上海億保公司、健保公司、杭州億保公司、明經(jīng)堂公司經(jīng)營場所、上海億保公司宣傳冊和與上海億保公司存在合作的醫(yī)療機(jī)構(gòu)經(jīng)營場所中使用被訴標(biāo)識，并收回、銷毀已經(jīng)發(fā)放的含“健保通”字樣的理賠卡一項訴訟請求，結(jié)合如下因素： 第一，泰康公司認(rèn)可于2018年1月“健保通”Ａｐｐ、新浪微博、微信公眾號更名，明經(jīng)堂公司的被訴行為于2018年1月停止，故上海億保公司、健保公司、杭州億保公司、明經(jīng)堂公司在前述平臺名稱或經(jīng)營場所中使用被訴標(biāo)識的行為，已無停止必要。另，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司被訴仿冒行為持續(xù)期間為2016年1月至5月24日，故該項行為亦無停止必要。第二，根據(jù)第645號、646號公證書（取證于2018年1月19日），健保網(wǎng)首頁已停止使用被訴標(biāo)識2，但上海億保公司、杭州億保公司經(jīng)營場所仍在使用兩個被訴標(biāo)識；“健保通”Ａｐｐ、“健保通”微信公眾號雖均更名為“智慧Ｅ保”，但其展示專欄中的卡片中仍在使用被訴標(biāo)識1。第三，根據(jù)泰康公司提交的時間戳認(rèn)證證書，優(yōu)合診所網(wǎng)站及經(jīng)營場所仍使用兩個被訴標(biāo)識。第四，上海億保公司稱其于2017年12月前發(fā)放的帶有被訴標(biāo)識1的理賠卡無法收回并銷毀，但根據(jù)其與案外人的合作協(xié)議，上海億保公司作為負(fù)責(zé)制作、發(fā)放理賠卡的一方，有能力控制已經(jīng)發(fā)放的帶被訴標(biāo)識1的理賠卡。第五，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司未就其已停止在億保網(wǎng)、宣傳冊上使用被訴標(biāo)識提交相關(guān)證據(jù)，而泰康公司對其所述停止被訴行為不予認(rèn)可。據(jù)此，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司應(yīng)當(dāng)停止如下侵害商標(biāo)權(quán)：1.停止在更名為“智慧Ｅ保”前已發(fā)放的理賠卡上使用被訴標(biāo)識1；2.停止在健保網(wǎng)、億保網(wǎng)、“智慧Ｅ保”Ａｐｐ、涉案公眾號中展示的理賠卡中使用被訴標(biāo)識1；3.停止在上海億保公司企業(yè)宣傳冊中使用被訴標(biāo)識1；4.停止在優(yōu)合診所網(wǎng)站和經(jīng)營場所中使用兩個被訴標(biāo)識。因泰康公司未舉證證明除明經(jīng)堂公司、優(yōu)合診所之外，上海億保公司其他合作醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用了被訴標(biāo)識，故對其關(guān)于停止在與其他合作醫(yī)療機(jī)構(gòu)經(jīng)營場所使用被訴標(biāo)識的訴訟請求，一審法院不予支持。 （二）關(guān)于消除影響 考慮到上海億保公司、健保公司、杭州億保公司被訴行為的持續(xù)時間、實施范圍，以及造成相關(guān)公眾混淆之結(jié)果等因素，對泰康公司該項主張，一審法院予以支持。對于刊登消除影響聲明的位置及期間，一審法院將綜合考慮上海億保公司、健保公司、杭州億保公司侵害商標(biāo)權(quán)行為及不正當(dāng)競爭行為實施的范圍及造成的影響等因素酌情予以確定。 （三）關(guān)于經(jīng)濟(jì)損失 本案中，泰康公司主張根據(jù)上海億保公司、健保公司、杭州億保公司的非法獲利進(jìn)行計算并提出了具體計算方式，考慮到如下因素：第一，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司提供的被訴服務(wù)系保險直付理賠服務(wù)，故其所稱管理資金金額、服務(wù)保單金額等應(yīng)僅系被訴服務(wù)所依托的保險服務(wù)的相關(guān)金額，而非上海億保公司、健保公司、杭州億保公司營業(yè)收入；第二，根據(jù)上海億保公司與案外保險公司及藥店等醫(yī)療機(jī)構(gòu)的合作協(xié)議約定的費(fèi)用，上海億保公司收取的服務(wù)費(fèi)基數(shù)應(yīng)系實際理賠金額，而非其所依托的保險產(chǎn)品的全部金額；第三，市場主體業(yè)務(wù)量的增長客觀上受其所處行業(yè)整體發(fā)展趨勢的影響，故上海億保公司在被訴行為實施期間業(yè)務(wù)量的增長系完全因使用被訴標(biāo)識所致的可能性較小；第四，被訴服務(wù)與商務(wù)服務(wù)業(yè)在性質(zhì)上存在一定區(qū)別，故泰康公司將上海市商務(wù)服務(wù)業(yè)的平均營業(yè)利潤率作為被訴服務(wù)的單位利潤率缺乏充分依據(jù)；第五，被訴服務(wù)系與保險有關(guān)的服務(wù)，并非保險服務(wù)，故上海市保險業(yè)健康險毛利潤亦不能作為計算其單位利潤率的參考依據(jù)。綜上，對泰康公司的計算方式和計算依據(jù)，一審法院不予采納。 鑒于雙方未能提交充分證據(jù)證明泰康公司因被訴行為所受實際損失或上海億保公司、健保公司、杭州億保公司的非法獲利，一審法院將綜合如下因素酌情確定本案經(jīng)濟(jì)損失賠償數(shù)額：第一，涉案商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊前“健保通”名稱已獲得一定知名度，涉案商標(biāo)亦有較高知名度。第二，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司提供的被訴服務(wù)系收費(fèi)服務(wù)。第三，雖上海億保公司、健保公司、杭州億保公司在健保網(wǎng)等宣傳平臺中公開宣稱的發(fā)卡金額、管理資金金額等不能作為其營業(yè)收入的直接依據(jù)，但其向合作方收取的費(fèi)用與該些金額直接相關(guān)，而這些金額呈現(xiàn)逐年大幅增長的趨勢，即上海億保公司、健保公司、杭州億保公司業(yè)務(wù)量被訴行為持續(xù)期間獲得了明顯增長，其因被訴行為所獲利益亦應(yīng)逐年增長。第四，本案訴訟過程中，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司仍未停止在被訴服務(wù)中使用被訴標(biāo)識；已停止的被訴行為持續(xù)時間則自2015年年底持續(xù)至2018年1月，持續(xù)時間亦較長。第五，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司與全國多地的保險公司、藥店等就被訴服務(wù)建立了合作協(xié)議，即被訴服務(wù)涉及區(qū)域范圍較廣。第六，劉沛昊、毛建平系原泰康人壽公司員工，且擔(dān)任營業(yè)部、市場部主管等管理職務(wù)，在無相反證據(jù)的情形下，其顯然應(yīng)當(dāng)知曉具有一定知名度的健保通服務(wù)；而劉沛昊在其仍在泰康人壽公司任職期間即成立杭州億保公司并開始對外提供被訴服務(wù)，并在此后分別擔(dān)任上海億保公司、健保公司、杭州億保公司法定發(fā)表人及高管，毛建平則擔(dān)任上海億保公司法定代表人。即上海億保公司、健保公司、杭州億保公司顯然系在明知存在健保通服務(wù)的情形下將被訴服務(wù)更名為“健保通”，具有較大主觀惡意。第七，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司被訴行為既侵害了泰康公司就涉案商標(biāo)享有的專用權(quán)，也構(gòu)成仿冒。第八，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司的仿冒行為持續(xù)時間較短。據(jù)此，一審法院依法酌定上海億保公司、健保公司、杭州億保公司因被訴侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)向泰康公司賠償600萬元。泰康公司因本案所付合理開支，上海億保公司、健保公司、杭州億保公司應(yīng)當(dāng)一并賠償。 至于泰康公司要求明經(jīng)堂公司與上海億保公司、健保公司、杭州億保公司共同承擔(dān)消除影響及賠付合理開支的主張，根據(jù)商標(biāo)法第六十四條第二款之規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。對此，結(jié)合如下因素：第一，明經(jīng)堂公司系根據(jù)其與上海億保公司簽訂的協(xié)議使用帶有“健保通”字樣的標(biāo)識，且已提供了雙方間的合作協(xié)議及發(fā)票；第二，現(xiàn)亦無證據(jù)表明明經(jīng)堂公司在其經(jīng)營場所使用帶有“健保通”字樣的標(biāo)識時知曉上海億保公司、健保公司、杭州億保公司在被訴服務(wù)上使用該標(biāo)識系侵害商標(biāo)權(quán)之行為；第三，明經(jīng)堂公司及時停止了其被訴侵害商標(biāo)權(quán)行為，且不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，故其侵權(quán)情節(jié)較為輕微。據(jù)此，結(jié)合前述規(guī)定，明經(jīng)堂公司對其被訴行為不承擔(dān)賠償責(zé)任。加之泰康公司亦未證明明經(jīng)堂公司被訴行為導(dǎo)致其商業(yè)信譽(yù)或服務(wù)聲譽(yù)受到損失，故對泰康公司針對明經(jīng)堂公司的前述兩項訴訟請求，一審法院不予支持。 綜上，依照《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條第一、二項，第六十三條第三款，第六十四條第二款；自1993年12月1日起施行的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第五條第二項，第二十條；自2018年1月1日起施行的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條；《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，一審法院作出判決：一、本判決生效之日起，上海億保健康管理有限公司、上海億保健康科技集團(tuán)有限公司、杭州億保健康管理有限公司立即停止涉案侵害商標(biāo)權(quán)行為；二、本判決生效之日起十日內(nèi)，上海億保健康管理有限公司、上海億保健康科技集團(tuán)有限公司、杭州億保健康管理有限公司在健保生活網(wǎng)（網(wǎng)址為ｗｗｗ.ｊｉａｎｂａｏｌｉｆｅ.ｃｏｍ）、億保辦公網(wǎng)（網(wǎng)址為ｗｗｗ.ｅｂａｏｌｉｆｅ.ｎｅｔ）以及“智慧Ｅ保”Ａｐｐ、微信公眾號首頁首屏連續(xù)十五日刊登聲明，就涉案侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭行為為泰康保險集團(tuán)股份有限公司消除影響（聲明內(nèi)容須經(jīng)一審法院審核，逾期不履行，一審法院將根據(jù)泰康保險集團(tuán)股份有限公司申請，在相關(guān)媒體公布判決主要內(nèi)容，費(fèi)用由上海億保健康管理有限公司、上海億保健康科技集團(tuán)有限公司、杭州億保健康管理有限公司承擔(dān)）；三、本判決生效之日起十日內(nèi)，上海億保健康管理有限公司、上海億保健康科技集團(tuán)有限公司、杭州億保健康管理有限公司共同賠償泰康保險集團(tuán)股份有限公司經(jīng)濟(jì)損失600萬元及合理開支172041元；四、駁回泰康保險集團(tuán)股份有限公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。 本案二審訴訟中，三上訴人為支持其上訴主張，向本院補(bǔ)充提交了三組證據(jù)，本院將該證據(jù)向泰康公司進(jìn)行了交換，泰康公司針對該證據(jù)充分發(fā)表了質(zhì)證意見，具體情況如下： 第一組證據(jù)，包括證據(jù)1至8，可信時間戳認(rèn)證保全的《廣西新聞網(wǎng)》《河北新聞網(wǎng)》《哈爾濱新聞網(wǎng)》《今日京山新聞網(wǎng)》《荊楚網(wǎng)》。《吉安保險行業(yè)協(xié)會網(wǎng)站》《青山區(qū)人民政府網(wǎng)站》《遂寧新聞網(wǎng)》等相關(guān)媒體報道。該組證據(jù)用以證明泰康公司在一審時提交的關(guān)于泰康公司與玉林市第一人民醫(yī)院、張家口市第一人民醫(yī)院、黑龍江省醫(yī)院等多家醫(yī)院簽約“健保通”的時間和前述新聞報道中顯示的時間不一致，并據(jù)此主張?zhí)┛倒驹诒景冈V訟中涉嫌證據(jù)造假和虛假陳述。泰康公司對前述證據(jù)的證明目的不予認(rèn)可，表示其在一審訴訟中向法院提交了140余份與全國眾多醫(yī)院簽署的合作協(xié)議，原件在一審階段均已經(jīng)過一審法院和三上訴人仔細(xì)核對，三上訴人也已針對前述證據(jù)發(fā)表了質(zhì)證意見。因此，一審?fù)彸绦蚝戏ā⑹聦嵳J(rèn)定無誤，泰康公司不存在證據(jù)造假和虛假陳述的情況。事實上，泰康公司與醫(yī)院等機(jī)構(gòu)的合作具有持續(xù)性，雙方合作協(xié)議到期后將重新簽訂新的協(xié)議延續(xù)合作，新的合作被新聞媒體報道實屬正常，相關(guān)報道中顯示的合作時間并不否定和排斥泰康公司與相關(guān)醫(yī)院實際合作的事實和合作時間。三上訴人以新合作的新聞報道推定泰康公司證據(jù)造假的理由不能成立。而且，三上訴人存在偷換概念、混淆視聽的情形，其所列部分媒體報道中的合作主體與泰康公司舉證的協(xié)議主體不符，例如三上訴人提交的該組證據(jù)4中新聞媒體報道對象是“泰康人壽荊門支公司”和“京山仁和醫(yī)院”，而泰康公司在一審提供的協(xié)議簽約方是“泰康人壽保險股份有限公司湖北分公司”和“京山縣人民醫(yī)院”。 第二組證據(jù)，包括證據(jù)9——人民網(wǎng)《兩個健保通，如何辨真假》的報道，證據(jù)10——“健保通理賠服務(wù)開通通知函”、證據(jù)11——雙方于2017年4月-2018年4月期間合作實際業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)，三上訴人結(jié)合其在一審階段提交的其與泰康公司青島分公司簽訂的《服務(wù)合作協(xié)議》等證據(jù)，用以證明泰康公司自2016年6月便已知悉三上訴人的“健保通”服務(wù)，其不僅未提出任何異議，反而與三上訴人就“健保通”服務(wù)建立了合作關(guān)系。三上訴人據(jù)此主張，該證據(jù)足以證明被訴服務(wù)與泰康公司的第15105377號“健保通”注冊商標(biāo)之間不沖突，三上訴人不構(gòu)成侵權(quán)。泰康公司對該證據(jù)的證明目的不予認(rèn)可，表示泰康公司是中國規(guī)模最大的保險公司之一，僅泰康人壽下屬就有超過100家分公司，全國有超過3900家實體營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)，從業(yè)人數(shù)超過70萬人。保險行業(yè)的特點(diǎn)決定各分公司均可以獨(dú)立對外簽訂合同。泰康公司旗下分公司對外簽訂的協(xié)議并不代表泰康公司均知曉，更不表明其均同意。泰康公司青島分公司與上海億保公司于2016年11月簽訂的《服務(wù)合作協(xié)議》中不存在任何許可或授權(quán)使用涉案商標(biāo)的條款，該協(xié)議的簽署顯然并不代表泰康公司同意三上訴人使用涉案商標(biāo)，更不構(gòu)成泰康公司對其商標(biāo)專用權(quán)的放棄。泰康公司還據(jù)此主張，三上訴人存在欺騙行為，其先前與泰康公司旗下公司簽訂合同中合作的是“醫(yī)卡通”品牌，但其與泰康公司青島分公司簽訂前述協(xié)議時并沒有突出提示其品牌變更為與泰康公司相同的“健保通”品牌，泰康公司青島分公司對涉案商標(biāo)侵權(quán)事宜并不知情。而且，三上訴人提交的證據(jù)10和11中相關(guān)內(nèi)容，恰恰能證明其開展的就是“保險直付理賠服務(wù)”。 第三組證據(jù)，包括證據(jù)12——《類似商標(biāo)和服務(wù)區(qū)分表》2021版，證據(jù)13——第30077319號“Ｖｅｒｉｓｋ及圖”商標(biāo)注冊證及公告信息，該組證據(jù)用以證明一審判決在類似服務(wù)判斷中考慮的因素已經(jīng)發(fā)生了變化，不能再作為本案判斷類似服務(wù)的依據(jù)，“保險理賠管理軟件”、“用于保險索賠管理、零售事件和案件管理以及保險索賠和零售數(shù)據(jù)的審查、分析和跟蹤的軟件”同樣也屬于國家商標(biāo)局在第9類軟件商品類別可以接受的商品項目。泰康公司對該證據(jù)的證明目的不予認(rèn)可，其表示三上訴人使用軟件提供保險理賠服務(wù)，并非將軟件作為商品銷售。一審判決認(rèn)定三上訴人提供“保險理賠服務(wù)”與泰康公司健保通商標(biāo)核定“保險”等服務(wù)屬于類似服務(wù)，即本案的被訴服務(wù)是“保險理賠服務(wù)”，并非“保險理賠管理軟件”。 第四組證據(jù)，即證據(jù)14——北京市高級人民法院（2020）京行終7410號行政判決書，用以證明生效裁判認(rèn)為泰康保險公司的“健保通”直付系統(tǒng)與第9類計算機(jī)軟件屬于同一種或類似商品。泰康公司對該證據(jù)的證明目的不予認(rèn)可，其表示泰康公司通過支付系統(tǒng)提供“健保通”直付理賠服務(wù)，支付系統(tǒng)是實現(xiàn)保險理賠服務(wù)的工具。該行政判決中認(rèn)定上海億保公司訴爭商標(biāo)核定使用的“計算機(jī)軟件（已錄制）；計算機(jī)用接口；可下載的計算機(jī)應(yīng)用軟件”與泰康公司的支付系統(tǒng)屬于同種或類似商品，與本案認(rèn)定泰康公司“健保通”屬于知名服務(wù)的特有名稱并不矛盾。該判決認(rèn)定“上海億保公司及其前身以劉沛昊為股東或法定代表人，對泰康公司‘健保通’直付系統(tǒng)亦應(yīng)知曉”與本案一審認(rèn)定三上訴人明知存在“健保通”服務(wù)的意見一致，印證了一審判決認(rèn)定準(zhǔn)確無誤。 泰康公司在本案二審訴訟中，向本院補(bǔ)充提交了國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站檢索及“保險理賠處理”服務(wù)項目檢索結(jié)果，用以證明泰康公司于2021年4月21日再次通過國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局中國商標(biāo)網(wǎng)查詢“保險理賠處理”仍屬于3601群組，與泰康公司健保通商標(biāo)核定“保險”服務(wù)歸屬同一類似群組，屬于類似服務(wù)，三上訴人實施的被訴行為落入泰康公司涉案商標(biāo)的核定服務(wù)范圍，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，其主張的所謂情勢變更情形不成立。 本案二審訴訟中，三上訴人還主張中國平安保險股份有限公司人身險營業(yè)部（簡稱平安上海分公司人身險營業(yè)部）曾于2002年7月30日申請注冊第3258378號“健保通”商標(biāo)，核定使用在第36類“健康保險、保險信息”等服務(wù)項目上，該商標(biāo)的專用權(quán)期限為2004年5月7日至2014年5月6日。該商標(biāo)雖因期滿未續(xù)展而被注銷，但根據(jù)商標(biāo)法第五十條規(guī)定，注冊商標(biāo)期滿不再續(xù)展的，自注銷之日起一年內(nèi)，商標(biāo)局對與該商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)注冊申請不予核準(zhǔn)。因此，三上訴人主張?zhí)┛倒驹?015年5月6日以前將“健保通”使用在保險服務(wù)上，屬于侵犯平安上海分公司人身險營業(yè)部第3258378號“健保通”商標(biāo)專用權(quán)的行為，該使用行為不能產(chǎn)生合法權(quán)益。 另查，原審被告明經(jīng)堂公司經(jīng)北京市海淀區(qū)市場監(jiān)督管理局核準(zhǔn)，于2021年3月注銷。 本案經(jīng)審理查明的其他事實與一審法院查明的事實無異，故對一審法院查明的事實予以確認(rèn)

駁回上訴，維持原判。 一審案件受理費(fèi)287660元，由泰康保險集團(tuán)股份有限公司負(fù)擔(dān)87660元（已交納），由上海億保健康管理有限公司、上海億保健康科技集團(tuán)有限公司、杭州億保健康管理有限公司共同負(fù)擔(dān)20萬元（于本判決生效之日起七日內(nèi)交納）；二審案件受理費(fèi)55005元，由上海億保健康管理有限公司、上海億保健康科技集團(tuán)有限公司、杭州億保健康管理有限公司共同負(fù)擔(dān)（已交納）。 本判決為終審判決

審判長劉義軍 審判員馬興芳 審判員李想 二〇二一年九月二十六日 法官助理麥芽 書記員范飛華

2021-10-09